处理跨法行政违法行为的法律适用

概念：跨法违法行为是指违法行为存在连续状态，违法行为开始于旧法实施期间，在新法生效之后结束。违法行为跨越新旧两部法的情形。

简要案情：

2017年2月，被告（某食品药品监督工商质量监督管理局）执法人员到到原告（刘某）经营的餐饮船进行监督检查。发现原告不能提供餐饮服务许可证。2017年5月被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》。2017年6月被告对原告作出行政处罚决定书。

被告依据旧的《中华人民共和国食品安全法》第八十四条对原告2015年10月1日前的违法行为处罚款170万元；依据新的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条对原告2015年10月1日后的违法行为处罚款50万元，合计共处罚款220万元。

原告不服提起诉讼，请求人民法院撤销被告的行政处罚。

法院审理后认为：原告自2013年9月起至本案查处时止，未依法取得真实有效的《餐饮服务许可证》或《食品经营许可证》，就从事了未间断地餐饮经营活动，属于未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为。原告的违法行为发生在《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）实施期间，并持续到《中华人民共和国食品安全法》（生效日期2015年10月1日）实施之后，属于一个不可分割的整体行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，原告的连续违法行为应以终了之日作为发生时间，故被告应适用《中华人民共和国食品安全法》（生效日期2015年10月1日）对原告进行处罚。被告的处罚属于将同一违法行为人为分成两段，并分别适用失效的和生效的《中华人民共和国食品安全法》进行分段处罚，存在适用法律错误。判决撤销被告作出的行政处罚决定书。

分析：  跨法行政违法行为跨越了法律的变更，对于此类行为，行政机关作出处理时应当如何适用法律，理论和实务中存在较大争议。

一般有以下三种观点：第一是适用旧法。这种观点认为，跨法行政违法行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为，应当适用旧法。但适用旧法，会导致旧法的法律效力实际延伸至其被废止之后，不符合法律修订的立法要求；第二是“分段适用”。这种观点认为，跨法行政违法行为的部分行为在旧法有效期内，部分行为在新法生效后，对新法生效前的行为应适用旧法，而新法生效后的行为，则一般适用新法。这种做法表面上顾及了新旧法律各自的有效期，但将本应处断为一个连续或继续的违法行为人为分割为数段，不仅忽视了行为的主客观的同一性，也违反了一事不再罚原则。第三是适用新法。这种观点认为，跨法行政违法行为从开始到终了为止，行为人都是处于违法的状态，行政机关作出处理时新法已经替代了旧法，应当适用新法。但适用新法，又与“法不溯及既往”原则相抵触，且如果跨法违法行为主要发生在旧法有效期内时，仅适用新法也可能产生不合理的处理结果。

1998年12月2日，最高人民检察院曾下发《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》规定，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。这一批复明确，对跨越修订刑法施行日期的跨法犯，一律适用新法，但如果旧法的处理轻于新法，则在适用新法的前提下适当从轻。

因此建议在确定跨法行政违法行为处理的法律适用规则时，可以参考刑法上的这一做法，即确定行政机关处理跨法行政违法行为，一律选择适用新法，在新法规定严于旧法时，结合违法行为的具体情节，由行政机关在处理中合理行使自由裁量权，适度从轻。这一做法法院一般不会以法律法规适用错误为由撤销被诉具体行政行为或确认违法。但如果将跨法行政违法行为人为分段作出两个处理或同时适用新旧法律，则一般会不予认可。