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持续违法行为的法律适用初探
2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法》进行了修订，自2018年1月1日开始施行。笔者在办理案件时发现，案件中的违法行为呈连续状态，违法行为开始于《反不正当竞争法》修订前，一直持续且大部分发生在修订后。 当事人基于同一个违法故意，持续实施一个或数个行政违法行为，持续违法行为呈继续状态或者连续状态，跨越新旧法。这种持续违法行为触犯同一个行政处罚规定的情形，往往因为新旧法规定不一致而面临法律适用上的困境。 
一、持续违法行为法律适用的争议 目前，持续违法行为的法律适用并没有明确的法律依据，如何处理跨越新旧法的持续行政违法行为，在法律适用方面仍存在争议。第一种意见认为，根据“从旧兼从轻”原则，适用旧法。“从旧兼从轻”原则源于刑法第十二条之规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。行政执法可以借鉴该原则，除非新法规定的处罚较轻的情形之外，在适用法律时一般应当适用旧法。第二种意见认为，持续违法行为跨域新旧法两个阶段，对违法行为应当分段处理。对旧法实施期间的违法行为，按照旧法处理；对新法实施期间的违法行为，按照新法处理。第三种意见认为，依据《行政处罚法》第二十九条关于时效之规定，“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。持续跨越新旧法的违法行为终了于新法实施期间，应该按照新法处理。持续跨越新旧法违法行为的法律适用本质上是法的溯及力问题。法律的溯及力，也可以称为法律的溯及既往的效力，指的是法律对其生效前所发生的法律行为是否适用的问题。如果法律对其生效前的行为适用，就有溯及力，如果不适用则没有溯及力。法律具有滞后性和稳定性，不得随意修订和变动，从而保证法律的权威和严肃，保护公众的信赖利益。法律不能要求公众以今天的法律来约束自己昨天的行为，以现在的法律来衡量自己过去的行为是否合法，更不能以现在的法律去裁判合乎过去法律而违反现在法律的行为。一般来说，法律只适用于其生效以后的法律行为，不具有溯及力。但是在特殊情况下，立法者为了保护某种利益，对法不溯及既往做了例外处理。西方国家早在公元5世纪就在法律中规定了法不溯及既往原则，我国法律关于溯及力的规定起步比较晚。1979年刑法第十二条首次在刑法领域确定了“从旧兼从轻”的溯及力适用原则。然后直到2000年《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，才以宪法性法律文件的形式为刑法以外的其他部门法确立了“从旧兼有利”的溯及力适用原则。按照法不溯及既往的原则，行政执法机关在新法实施以后对旧法实施期间的违法行为作出行政处罚的，一般按照新的程序法作出具体行政行为，实体法方面一般适用旧法，除非新法规定的处罚更轻。上述违法行为一般是指开始于旧法实施期间，并且终止也在旧法实施期间的违法行为，但是法律对持续跨越新旧法的违法行为的法律适用尚无明确规定。“从旧兼从轻”原则来源于《刑法》第十二条，本条解决的对象是建国以前的犯罪行为在建国以后如何处理的问题，该原则适用于完成于新法实施以前的违法犯罪行为。也就是说，违法犯罪行为须发生在新法实施以前，并且终止也在新法实施以前。笔者认为该原则不适用于连续状态的违法行为跨越新旧法的情形，所以不能根据此原则而适用旧法，第一种意见不可取。另外，从合理性上来讲，该违法行为大部分处于新法实施期间，在新旧法过渡期间相对人应当及时终止违法行为。如果适用旧法，就相当于免除了相对人的这一“义务”。 《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，时效从行为终了之日起计算，可知，《行政处罚法》将连续或者继续状态的违法行为视为法律上的一个行为。如果人为分割成两个阶段，就把一个违法行为分割成了两个违法行为做出行政处罚，违反了《行政处罚法》二十四条“ 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”规定的“一事不二罚”的原则。所以，第二种意见也不可取。就执法办案来讲，笔者认为可以在第三种意见的基础上进行改进，对该类跨越新旧法的持续违法行为，采取适用新法基础上从轻处理之原则。1998年，最高人民检察院发布的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》“二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”。 参考借鉴该批复，对行政执法中发现的跨越新旧法的持续违法行为适用新法进行处理。新《反不正当竞争法》第十九条规定的商业贿赂法律责任为“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”，比旧法第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”规定的处罚力度大幅度增加，所以可以在裁量时在处罚额度上酌情从轻处理。从合理性上考虑，持续违法行为大部分处于新法实施期间，相对人当然要受到新法约束，适用新法，有利于实现法律的震慑作用。如果对跨法违法行为一律适用旧法，当事人可能因为违法成本低而继续违法，起不到预防违法行为的作用。考虑到该违法行为开始于旧法实施期间，实施违法行为时不能预判到新法规定的行政处罚，可以在行政处罚时从轻处理。需要注意的是，笔者所说的在适用新法的基础上从轻处理，跟前文所提到的“从旧兼从轻”原则完全不一样。“从旧兼从轻”是说一般情况下适用旧法，除非新法处罚较轻；而笔者所提出的在适用新法的基础上从轻处理是指对此类持续违法适用新法作出行政处罚时，在裁量上予以从轻。法律制定于过去，适用于现在，预测未来。法律具有滞后性，正如德国历史法学派代表人物萨维尼所讲，“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。由于立法者制定法律时的认识局限，再加上法律所追求的稳定性，与社会的快速发展形成冲突，导致过去制定的法律规范与现在的社会关系逐渐脱节，就出现了法律漏洞。笔者也盼望立法部门能够尽快对完善立法，对该类违法行为的法律适用问题作出明确规定，以填补法律漏洞，规范执法工作。
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