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国有企业能否对员工实施纪律处分？ 来源：春秋的新浪博客 长期以来，国有企业依据《企业职工奖惩条例》的规定，用纪律处分的方式处罚违纪员工，其目的是为了维护企业生产经营秩序。2008年，国务院516号令废止了《企业职工奖惩条例》，并明确该条例被《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》所代替，但劳动法律对国有企业纪律处分没有做出任何规定，国有企业还能否继续使用纪律处分么？ 目前存在两种观点，一种观点认为，国有企业实施纪律处分失去了法律依据，因此纪律处分在企业不能再用；另一种观点认为，国有企业实施纪律处分虽然没有了法律依据，但也没有被法律所禁止，因此国有企业可以继续使用纪律处分。 上述两种观点截然相反，到底哪一种正确呢？ 第一种观点是“法无规定不可为”，第二种观点是“法不禁止皆可为”，这也是两句法律谚语，是一系列法律理念的抽象与概括，大意是，在某些场合，法律没有规定的事情不能做（需要法律依据），而在另一些场合，只要法律没有禁止的事情就都可以做（不需要法律依据）。 本文似应从这两句法谚的角度入手分析，但这方面法律理论的专业性很强，并且尚不成熟，一些观点尚未形成通说和定论，一些概念的界限尚未明晰，在这种情况下得出的研究结论必然要包含一些个人理解和一家之言，难以被普遍认可和接受（尤其是被非法律专业人员）。 综上，本文的思路是，避开专业性很强的法律理论，主要从实践角度，依据一些成熟的法律理论进行分析和研究。 一、纪律处分的实质 纪律处分是国有企业对违纪员工实施的处罚措施。根据员工违纪情节（错误程度）的不同，所采取的处罚措施也是不同的，例如，违纪情节轻微的，可予以警告（对违纪员工进行批评谴责），违纪情节相对较重的，可予以降级（降低违纪员工的工资级别），这样，纪律处分就分成了不同的种类。在2008年以前，国有企业对员工的纪律处分种类为：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，一共七种（《企业职工奖惩条例》第十二条）。 除了国有企业，很多社会组织（团体、单位）也用纪律处分的方式惩戒违纪成员。由于管理机制不同，不同组织的纪律处分种类是各不相同的，例如，政府机关对公务员的纪律处分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除，一共六种（《中华人民共和国公务员法》第五十六条）；普通高等学校对学生的纪律处分为：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍，一共五种（《普通高等学校学生管理规定》第五十三条）。 纪律处分要记入受处分者的人事档案，受处分者在日后的职业生涯中，无论流动到哪里，其所在组织均能通过人事档案了解其曾受处分情况，作为对其纪律品质认知的参考。 纪律处分的意义包括两个方面：对于组织，纪律处分能够惩戒违纪成员，警示其他成员，维护组织的基本秩序；对于社会，纪律处分能如实评价、记录、展示受处分者的历史表现，便于社会了解受处分者，也能制约受处分者的不良行为，有利于构建良好的公共秩序。 实施纪律处分是组织的内部管理行为，但从纪律处分的社会意义角度看，实施纪律处分是为社会提供违纪人员的纪律品质评价与证明，类似于西方发达国家的个人诚信机制，是基于公共利益的社会服务活动，属于公共管理行为。 公共管理行为是指公共管理主体为实现公共利益，为社会提供公共产品和服务的活动，公共管理的主体包括国家机关和行使公共管理职能的各类社会组织，后者包括公益事业单位、公用事业企业单位、行业组织、中介组织、志愿组织、基层群众自治性组织等，以及工会、妇联、残联、消协等各类民众团体。 注：我国目前实施纪律处分的各种组织，例如党组织、团组织、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、事业单位、普通高等院校、2008年之前的国有企业等，这些组织的纪律处分规则均明确规定纪律处分要记入个人档案。唯一例外的是律师协会对律师的纪律处分，但律师的纪律处分由律师协会长期备案并对世公布，作为社会民众选择代理律师的参考，其性质和意义与记入个人档案完全相同。在实践中，一些地区（例如重庆市）的司法部门明确规定律师在执业过程中所受处罚的有关材料要存入本人档案。 二、国有企业不具备实施公共管理行为的基本条件 实施公共管理行为需要一定的基础和条件，其中最基本的条件是：同一种类的公共管理行为要有全国统一的行为规则。 上述公共管理主体所从事的任何一种公共管理行为，都有全国统一的行为规则，规则的形式有国家法律，也有社会团体的自治章程、行为纲领等等。例如我国各地律师协会对律师进行行业纪律管理的行为，统一适用中华全国律师协会颁布的《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》。 公共管理行为直接影响社会秩序和公共利益，如果没有统一的行为规则，将无法保证行为的规范性和公平性。以国有企业纪律处分为例，在2008年以前，国有企业统一适用的纪律处分规则是《企业职工奖惩条例》，这部条例对国有企业实施纪律处分的原则性、共性、关键性等内容均作了统一规定，保障了国有企业实施纪律处分的一致性和规范性，条例废止后，没有了统一规则，国有企业各自为战，不同企业的纪律处分种类、给予纪律处分的标准尺度、实施纪律处分的程序等等各不相同，导致纪律处分的结果没有可比性，不但难以服务于社会，有时还会造成混乱。 例如，条例第十八条规定“员工连续旷工十五天的企业有权予以除名”，在条例生效期间，国有企业解雇长期旷工人员的标准一律是十五天，在条例被废止后，国有企业一般不再用“除名”的方式解雇长期旷工人员，代之以“开除处分”，但实施的标准各不相同，有的国有企业规定“连续旷工十五天的开除”，而有的国有企业规定“连续旷工十天的开除”，这种情况下，在不同国有企业连续旷工十天的两名员工，可能一个受到开除处分，另一个受到记过处分，如果这二人均是干部，前者将一生不得报考公务员，而后者则不受影响，这就造成了明显不公平。（《公务员录用规定（试行）》第十七条规定“曾被开除公职的不得报考公务员”。“公职”包括在国有企业从事公务的职务。） 综上，在建立全国统一的国有企业纪律处分规则之前，国有企业不得对员工实施纪律处分。 三、国有企业实施纪律处分不符合正当法律程序原则 纪律处分是受处分者一生的“历史污点”，对其日后的就业、个人发展、政治权利等各项基本权利都有不利影响，属于较为严厉的人身处罚。 国有企业拥有自主管理权，对于员工的违纪行为，有权从管理角度进行惩戒，但如果这种管理上升到公共管理的高度，这种惩戒严厉到能对员工基本权利造成终身不利影响的程度，其性质就从企业私权利转移到社会公权力范畴（公权力分为国家公权力、社会公权力和国际公权力）。公权力必须遵循正当法律程序原则，其中最低限度的公正标准是“冲突的解决方案不得包含冲突解决者自己的利益”，即“任何人不得自己做自己的法官”。 国有企业是营利性组织，员工违纪直接损害企业利益，国有企业对违纪员工实施纪律处分，其实质就是：企业为维护自身利益，运用公共管理权对员工实施影响终身权利的处罚。这是自己做自己的法官，违背了正当法律程序原则，因此国有企业不能拥有对员工实施纪律处分的权力。 前文所述各类公共管理主体（包括实施纪律处分的各种组织），除了企业，都是追求公共利益的非营利性组织，这些组织实施公共管理行为不存在“自己做自己的法官”的问题。《企业职工奖惩条例》发布于1982年，在当时的计划经济年代，国有企业的经营目的是为了满足国家物资需求，不以营利为目的。 从法律之外的角度看，社会上众多国有企业的规模和管理水平良莠不齐，如果国有企业有权针对员工的终身基本权利实施处罚，难以保障劳动者的合法权益，对社会秩序也有直接不利影响。 随着国家法治建设的不断深入，劳动者的法制观念和维权意识不断增强，劳动争议纠纷逐渐增多，劳动关系问题已成为党和政府所关注的重要社会问题，在这种形势下，如果国有企业有权对员工实施纪律处分，不利于和谐劳动关系的构建。 四、国有企业不能对员工实施纪律处分 由于存在上述实践性和理论性障碍，国有企业不能对员工实施纪律处分。 实际上，国有企业不能对员工实施纪律处分的根本原因是权力来源不合法（实施社会公权力必须经法律授权或社会授权，劳动合同不能形成社会公权力），但这方面理论过于专业和复杂，笔者水平有限，难以让读者理解和接受，故本文从其他角度阐明企业实施纪律处分的不合理之处，这些不合理之处也都是“权力来源不合法”问题在不同层面和角度的体现。 国有企业不能对员工实施纪律处分，包括两方面含义：首先，纪律惩戒不能记入员工人事档案，其次，惩戒不能称为处分。 员工的纪律惩戒只要不记入人事档案，就不存在前文所述的各种问题和障碍，国有企业可依据规章制度（劳动纪律）自主实施，这样的惩戒，其性质与“处分”完全不同，不能使用相同的名称。 有人认为，处分是个多义词，除了“纪律处分”，还有处罚、处理、处置等多个含义，因此企业纪律惩戒只要不记入员工人事档案，称为处分也是可以的。 这种观点不符合语言规范。在我国各组织和团体长期的纪律管理活动中，“处分”二字已经形成了特定的含义，成为纪律管理领域的专业术语，专业术语应力求严格准确，排斥模糊混淆，日常用语中的多义词一旦进入某个领域成为专业术语，只能保留一个含义。例如“同居”一词在日常语言环境中至少有三个含义：若干人住在一起；夫妻共同生活；男女双方没有办理结婚手续而共同生活。但在法律领域，同居作为专业术语只能是第三个含义。 专业术语即使在相近领域也不得混淆，以处分为例，在1979年颁布的《中华人民共和国刑法》中，关于是否追究刑事责任的用语为“依法给予刑事处分”、“予以刑事处分”、“免予刑事处分”等，这从文法上看并没有问题，因为处分的语言含义包含“刑事处罚”，也符合当时的法律行文习惯，但因其与纪律领域中的处分相混淆（均属于处罚手段），在一些学者的呼吁下，1997年修订的新刑法中，将所有“刑事处分”一律改为“刑事处罚”。 在特定领域内滥用专业术语，会引起误解，也不利于理论建设。例如“公司”一词在商界是专业术语，专指依照《中华人民共和国公司法》规定而设立的企业，但社会上有很多非公司制企业的名称是“×××公司”，使人搞不清其企业性质，也误导人们对公司概念的理解。 在纪律管理领域，处分作为专业术语的含义是：“对违纪人员实施的记入人事档案的处罚方式；为社会提供违纪人员纪律品质评价与证明的公共管理活动。”纪律惩戒如果不记入人事档案，则不符合这个含义，不能称为处分，否则不仅不规范，而且对违纪者也会有不良影响（说某人受处分，意味着这个人背上了一生的历史污点）。 注：中国注册会计师协会对注册会计师的纪律惩戒，其性质与中国律师协会对律师的纪律处分是完全一样的，但前者就不称为处分，而称为“惩戒”。详见《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》。 五、结论 实施纪律处分属于公共管理行为，国有企业不具备实施公共管理行为的基础和条件；纪律处分是影响受处分者终身权利的人身处罚，国有企业对员工实施纪律处分不符合正当法律程序原则。因此国有企业不能对员工实施纪律处分。 国有企业不能对员工实施纪律处分，包括两方面含义：首先，纪律惩戒不能记入员工人事档案，其次，惩戒不能称为处分。 纪律处分只是纪律惩戒的一个类别，国有企业不能对员工实施纪律处分，并不是说国有企业不能对员工实施纪律惩戒。 国有企业实施纪律惩戒所面临的法律问题 国有企业纪律管理规定包括员工行为规则、纪律惩戒（违反纪律的处罚方式）、给予惩戒的标准、实施惩戒的程序、惩戒的救济途径等等，其中，法律风险最为集中的部分是关于纪律惩戒的规定。首先，纪律惩戒直接影响员工切身利益，在这个问题上劳资双方的冲突最为激烈；其次，关于纪律惩戒的有关法律的理论性较强，企业不易把握，容易发生违法行为。 长期以来，国有企业对违纪员工实施纪律惩戒的法律依据是《企业职工奖惩条例》，其中规定的纪律惩戒有批评教育、经济处罚、纪律处分等，2008年条例被废止后，国有企业纪律惩戒需要重新“洗牌”，但因目前的劳动法律对企业纪律惩戒没有做出任何规定，无法可依的现象导致国有企业纪律管理和相关司法实践中出现了很多问题，若要从根本上解决这些问题，首先要厘清一些基本法律理论。 一、国有企业实施纪律惩戒的权力来源 在计划经济年代，绝大多数企业是全民所有制企业和城镇集体所有制企业，实施行政化管理，国家通过行政手段统一控制企业的职工招录、职工调配、用工形式、用工办法等，企业没有用工自主权，职工实质上是国家的职工，企业和职工之间是行政隶属关系（类似于国家行政机关和公务员之间的关系），企业代表国家对职工进行管理，一切管理活动均须按照国家政策、法规、文件等执行。为规范企业纪律管理，国务院于1982年颁布了《企业职工奖惩条例》，按照该条例规定，全民所有制企业和城镇集体所有制企业有权对违纪职工实施纪律惩戒。 随着社会主义市场经济的发展，又出现了国有独资公司、国有控股公司等形式的国有企业，这些企业的纪律管理均按照条例执行。虽然从法律上看，条例不适用于这些企业，但鉴于条例广泛而深刻的社会影响，国家在实践中默认了条例对所有国有企业的效力。 在上世纪九十年代初，国家开始推行国有企业全员劳动合同制，并于1995年颁布了《中华人民共和国劳动法》，从法律上确定了国有企业与员工之间的劳动合同关系，国有企业拥有了用工自主权，但因《企业职工奖惩条例》依然有效，国有企业纪律管理仍然按照条例执行。2008年，国家废止了《企业职工奖惩条例》，同时颁布了《中华人民共和国劳动合同法》，国有企业和员工之间成为完全平等的劳动合同关系，国家对于国有企业纪律管理基本不再干预，而由国有企业依据规章制度自主实施。 劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 企业的纪律称为劳动纪律，劳动纪律作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度，必须按照上述程序制定，这样制定的规章制度，其性质与劳动合同是一样的，都是企业和员工通过平等协商而形成的契约。 契约遵循意思自治（两厢情愿）原则，双方可以约定，在一方违约时，另一方有权剥夺违约方的部分权利，这样就形成了处罚权。例如在买卖合同中，双方可以约定，卖方每延迟一天交货，应向买方支付违约金100元。 同理，国有企业和员工可以通过平等协商，在劳动纪律中规定，如果员工违纪，企业可对违纪员工实施某种处罚，这样就形成了纪律惩戒。劳动纪律中必须要有纪律惩戒，这是纪律的自然属性。 国有企业对违纪员工实施纪律惩戒，其权力来源在《企业职工奖惩条例》被废止前后是不同的，前者来源于法律授权，后者来源于契约授权。 二、国有企业纪律惩戒的合法性问题 有人认为，契约是双方两厢情愿的事情，法律不应该干涉，这种观点是错误的，“生死文书”、“卖身为奴”等契约也有可能是双方两厢情愿的，但在当今法治社会，这样的契约违反法律，不但无效，立约人还要承担法律责任。 在2008年以前，国有企业使用《企业职工奖惩条例》中规定的纪律惩戒，不存在合法性问题，但在2008年之后，国有企业和员工通过契约设定纪律惩戒，就要面临合法性问题。 判定一个具体纪律惩戒是否合法不是简单的事情。某国有企业目前依然在使用《企业职工奖惩条例》中规定的各种纪律惩戒，有人指出其“罚款”、“除名”等纪律惩戒不合法，该企业问道：“哪条法律规定罚款、除名不能用了？” 该企业的观点是：只有被法律“指名道姓”禁止的纪律惩戒才是不合法的。 在实践中，持有这种观点的不在少数。例如某些企业规定“任职两年内生育者开除”、“不参加单位业余文体活动的按旷工处理”等等，这些明显都是不合法的，但因其没有违反任何法律条款的明文规定，企业认为都是合法的。 一种行为是否合法，有时不能在法律条文中直接找到答案。首先，很多违法行为都是经过“改头换面”的，仅从法律条文的字面上看不出其违法性，对这类行为必须经过法律分析、确定其法律属性才能在法律条文中“对号入座”，在法庭审理中，控辩双方的争论主要是针对这一点；其次，受立法资源限制，法律不可能针对人类社会中的每一个具体行为做出规定，尤其是一些公理性法律原则，法律是可以不做直接规定的，因此有些行为的合法性不能依据法律条文认定，只能依据法理认定。 举个例子，某企业对迟到员工的惩戒是责令其在厂区门口站立反省十分钟，有人认为这种纪律惩戒很正常，但如果指出“责令站立反省”的法律属性是限制人身自由，所有人都会感觉这是不合法的，但具体违反了哪条法律呢？纵观中国法律，只有“公民的人身自由不受侵犯”、“禁止非法剥夺或者限制公民的人身自由”等规定，但这种你情我愿的“站立反省”算得上是“侵犯”或“非法”吗？实际上，这种纪律惩戒违背了“基本人权不得让渡”的宪法原则，虽没有违背法律明文规定，但也是不合法的。 判定一个纪律惩戒是否合法，必须经过法律分析才能确定，而不能在法律条文中按图索骥（在网上有许多关于企业纪律惩戒的论述，一些法律人员也有意无意这样思维，这是令人遗憾的）。 注：有观点认为，在合法与违法之间存在中间地带，即存在“既不合法也不违法的行为”，这种观点是错误的，一种行为要么合法，要么违法，不存在第三种情形。这种观点混淆了“违法行为”和“应受处罚的违法行为”，违法行为包括两种，一种是应受处罚的，另一种是不受处罚的（轻微违法行为或无效行为等），所谓的“既不合法也不违法的行为”实际上是对“违法但不受处罚的行为”的错误认识。 三、国有企业纪律惩戒的法律依据问题 有一种观点认为，随着《企业职工奖惩条例》的废止，其中规定的各种纪律惩戒失去了法律依据，国有企业不能再使用条例中规定的纪律惩戒。 这种说法受到了一些学者的支持，在司法实践中，就有国有企业因此而败诉的案例，法院判决的理由是“没有法律依据就是不合法”。这句话难以使人信服，社会生活中各种行为千千万万，每一种行为都要有法律依据吗？批评教育也是《企业职工奖惩条例》中规定的纪律惩戒，随着条例的废止，国有企业对违纪员工进行批评教育是否也失去了法律依据？目前法律没有对企业纪律惩戒做出规定，企业对违纪员工无论实施何种纪律惩戒都是“没有法律依据”的，是不是说企业就不能对违纪员工实施纪律惩戒了呢？ 没有法律依据就是不合法，实际就是“法无规定不可为”，这是一句法律谚语，与之并存的还有一句“法不禁止皆可为”，这两句法谚是一系列法律原则和理念的抽象与概括，大意是，在某些场合，法律没有规定的事情不能做（需要法律依据），而在另一些场合，只要法律没有禁止的事情就都可以做（不需要法律依据）。 在法院审判过程中，审判人员与诉讼参与人之间的每一个行为都要有法律依据，否则就是违法的，尤其是审判人员，在对诉讼参与人每实施一个行为之前都要宣布法律依据。这种情形就是典型的“法无规定不可为”。 两个公民在日常交往过程中，一切行为由二人平等协商决定，只要不被法律所禁止，就都是合法的，双方可任意实施，不需要法律依据。这种情形就是“法不禁止皆可为”。 “法无规定不可为”和“法不禁止皆可为”两句法谚的并存说明了一个道理：不分情形不分场合地认定“没有法律依据就是不合法”是不正确的。 企业实施纪律管理遵循意思自治原则，其行为依据不是法律，而是劳资双方通过平等协商而制定的规章制度（劳动纪律），其中规定的纪律惩戒只要不违反法律强制性禁止性规定，不违反有关法律原则和理念，就是合法的，不能因“没有法律依据”就认定其不合法。 注：严格来讲，国有企业纪律惩戒的法律依据就是上文所述劳动合同法的第四条。按照该条法律规定，国有企业和员工有权在法律许可的范围内，通过共同协商，以规章制度（劳动纪律）的形式自行设定纪律惩戒。本文论证分析力求通俗易懂，尽量回避复杂的法律理论，因此有的语言从法律角度看不是很严密，在此声明。 四、结论 《企业职工奖惩条例》被废止后，判定企业纪律惩戒的合法性，要基于企业和员工之间的劳动合同关系进行深入法律分析，不能因为没有被法律明令禁止就认定其合法，也不能因为“没有法律依据”就认定其不合法。 |
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