天衡研究 | 餐饮业法律服务专题（三）人事篇

正值年底，餐饮市场又是一片火热，但是餐饮行业作为典型的劳动密集型行业，在“不要挣钱也要回家过年”传统观念中，在年底很容易会面临手不足、流失性大、加班工资高、排班难、罢工等棘手问题，部分企业在年底还因拖欠工资、工伤、职务侵等纠纷，还得抽空处理这些“糟心事”，不管是对员工的管控还是企业的正常运作都无疑是雪上加霜。本文将针对餐饮企业经营管理中常见的劳动用工问题，为企业的日常合规支点小妙招：

一、多样化的用工方式，解决成本问题

一般情况下，餐饮企业的用工具有临时性、生意峰谷、长时间营业等的特点，采用全日制劳动关系，不仅满足不了用工量的需求，也会增加用工成本。在全日制用工成本高企的背景下，企业不妨根据自身核心业务和营业情况，了解和采用多种用工方式组合，在企业劳动人事合规与合理控制经营成本之间取得平衡。

1、劳务用工

餐饮服务业中普遍存在着保洁、洗菜、洗杯、传菜等技术含量不高的岗位，这些工作完全可以考虑在校学生或者是达到法定退休年龄、享受退休待遇的人员完全足以胜任。在目前司法实践中，一般也倾向于认定上述人员与用人单位并不当然存在劳动关系，特别是在双方订立书面劳务合同对于彼此的法律关系性质予以明确的情况之下。通过订立书面劳务协议，将双方权利义务归置于相应民事法律规范调整之下，对企业减少全日制用工的员额数量，方便灵活安排工作均有积极意义。同时，也应当指出，一旦上述人员遭受人身安全事故损害，企业还是需要承担相应的雇佣责任，因此建议企业与上述人员在劳务或者是雇佣协议中，明确双方权利义务，并通过投保雇主责任险等保险以分摊风险。实践中不少企业不清楚商业保险的险种与性质，为员工投保了人身意外伤害保险，一旦赔付并不能减轻雇主责任，对该两种保险之差异今后有条件撰文详述之。

2、非全日制用工

针对餐饮行业的生意谷峰特点，对于在就餐高峰期时适时增加的人员，可采用非全日制用工的方法。按照原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定和《劳动合同法》的规定，企业只需要为员工缴纳工伤保险，可大大降低企业的社保成本。

但需要注意的是，非全日制用工也属于劳动关系，在每日用工时间、工资发放时间等方面均由严格的规定，即每天用工不得超过4小时，每周工作时间不超过24小时；劳动报酬的结算周期控制在15天以内，且折算后的小时工作不低于当地最低的小时工资标准。企业中常犯的错误即企业员工签订《非全日制劳动合同》内容与全日制用工方式不加区别，照搬照抄,管理模式与全日制的雷同，一旦出现人身伤害事故，该用工模式容易被认定实质属于全日制用工，按照全日制用工承担二倍工资等劳动法上的责任。

3、劳务外包

劳务外包即将公司部分非核心的业务外包给第三方，按照事先确定的劳务单价并结合工作量进行结算,双方受《合同法》约束。近年来，为酒店、连锁餐厅、单位食堂提供配菜、食品加工和预制品的中央厨房就是餐饮业中典型的业务外包模式，该模式即可实现外包给专业公司实现规模采购而降低原料成本，又可以实现品牌餐企业将更多精力、财力放在菜单研发、人员培训、服务品质提高等核心业务上。

二、合理设计薪酬结构，减少劳动纠纷

对于劳动关系的员工，尽管在餐厅非高峰营业时间里，也需要待在餐厅里随时候命，员工每天工作超过八小时，月休息时间短于四天,法定节假日未能安排休假是常有的情况，一旦双方发生纠纷，加班工资往往成为餐饮服务业的诉讼纠纷的“重灾区”。《劳动法》第四十四条规定了加班工资的计算方式，其中的关键是加班工资的计算基数。实践中，餐饮企业和员工在订立与履行劳动合同的过程中，对于每月相对稳定的加班时长往往有所认识，在计付“固定”劳动报酬时也已经充分考虑了这些因素。因此，如果不正视社会生活的实际情况，过分强调加班的“偶发性”，将所谓“固定工资”折算为八小时内的标准小时工资，再根据每日加班小时计算加班工资，缺乏弹性也对用人单位较为不公。按照厦门市《贯彻实施，<劳动法合同法><劳动争议调解仲裁法>的指导意见》第二十七条，允许用人单位以劳动合同就加班工资作特别约定或者以劳动合同约定的工资标准，作为基数来计算加班工资。另外，用人单位应当合理规划薪酬结构，可以预先统计员工上班时长，在工资构成中合理拨备和预先支付每日一定时长的加班工资，并明确体现为已经结算和支付。在这种情形下，一旦劳动者请求加班工资的，相关仲裁、司法机关可能会考虑会扣除用人单位已经支付的加班时长，仅需支付差额部分。

三、关注离职风险，完善进出机制

餐饮企业的人员流动性较强，每年春节前后，总有不少员工提出离职或者领完年终奖过后“不辞而别”，这一现象给餐饮企业造成的最主要困扰就是重新招用员工和安排工作的管理成本增加。餐饮企业如果没有较为完善的规章制度和人事流程，往往会存在新进员工未能及时确定身份、自行离职员工未能及时解除劳动关系等一系列问题，造成企业工资、社保甚至经济补偿金等实际经济损失，个别情况下员工一旦发生意外还将面临工伤工亡等沉重责任。因此，餐饮企业应当改变将员工视为简单帮忙“劳动力”的陈旧观念，将员工视为未来的合伙人，对员工的入职、晋升和离职在规章制度中做成体系、有规划的梳理，对员工的进出做到有序规范，通过企业自身努力以期从员工中培养未来管理层。

四、对商业贿赂和职务侵占“防微杜渐”

不少餐饮企业会以在美团网、大众点评网等团购网站上销售代金券、与第三方合作采用积分兑换等多种形式给予顾客一定的优惠。日前，本文作者指导处理了一起餐饮企业客户内部的违纪事件，收银人员在客人来结账时“偷梁换柱”，按原价与顾客结算，系统入账时以代金券消费，从中谋取差价。餐饮企业存在的涉嫌职务侵占的“猫腻”除了代金券，还有其他诸如利用会员卡优惠政策(使用他人会员卡）、退菜(实际没退但结账显示退菜）、抽单（将整桌的账单抽走，结算时用私人账户收款）等方式侵占公司财产，因此，我们建议通过以下几方面完善：

1、餐厅应在入职时对员工进行廉洁性教育，在公司规章制度中明确规定，在收银处套现（信用卡、挂账）职务侵占等公司有权解除劳动关系，且建议该规章制度经过工会审议和员工签字，做到程序上合规，一旦发生上述行为，建议在律师的指导下调查取证。

2、完善收银入账管理，定期查账。抽查厨房出菜单与结算单是否一致，核对退菜情况，是否完整记录代金券使用情况，留意验证码的手机情况，查验会员卡的重复使用情况,加强与第三方合作机构的代金券的使用情况的沟通。

4、对于连锁型餐厅，可实行定期轮岗调动，避免店长和其他人员与收银员熟悉，以职权施压，合谋作案。

总结

近几年来，企业的劳动人事合规成本高涨，尤其是餐饮企业这类劳动密集型企业，用工合规必然成发展趋势。劳动用工风险规范是个非常庞大的问题，各层级法律法规众多，各地实践操作不一，餐饮企业的用工问题除了上述提及到的部分之外，在劳动合同管理、员工薪酬发放、岗位胜任、社会保险缴纳与工伤处理、劳动关系的解除等方方面面也是企业必须要跳过的“坑”，本文在此虽并未细致开展论述，但也提醒企业妥善应对。

注：感谢实习生徐伟鹏对本文的贡献。