餐饮企业劳动争议案件的特点 1 违法解除、休息休假权、确认劳动关系是餐饮企业发生劳动争议的主要类型 餐饮业劳动争议案件的争议焦点主要集中在解除、休息休假权、确认劳动关系三类上。与解除劳动关系有关的纠纷，主要是对用人单位的解除行为是否合法；与休息休假权有关的纠纷，主要包括延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资以及未休年休假工资的支付等争议；与确认劳动关系有关的纠纷包括在劳务分包、非全日制用工、小时工等各种灵活用工方式下劳动者要求对劳动关系进行确认。这与餐饮业劳动力密集、人员流动性强以及营业时间长、淡旺季明显等行业特点息息相关。 2 用人单位化解劳资纠纷的能力弱 劳资矛盾调解协商难度大 从餐饮业劳争纠纷审结案件的方式看，当事人选择通过诉讼解决纠纷的比例较高，劳动争议调解率较低，这主要是因为餐饮企业规模较小，经营形式多样，未建立企业工会，也未建立行业调解组织，在劳动者对用人单位的管理有意见时，缺乏受理员工申诉和表达意见的渠道，致使双方无法有效沟通化解纠纷，劳动者在诉求无门的情况下只能选择诉讼方式。经仲裁进入诉讼后，用人单位不积极应诉，对于劳动者的诉求缺乏有效应对，因此调解率较低，用人单位败诉率较高。 3 餐饮企业劳动者诉讼具有示范效应 易引发群体性诉讼 餐饮业劳动争议案件中群体性诉讼较为多发。一方面，餐饮业的服务人员工作性质类似，一旦有员工通过诉讼方式胜诉，其他员工很容易效仿，产生“羊群效应”，引发连串诉讼。另一方面，餐饮业闭店率较高，平均寿命不长，一旦餐饮企业倒闭，众多劳动者同时失业，也极易引发群体诉讼。 餐饮企业劳动用工存在的法律问题 1 餐饮企业不规范的灵活用工 易引发确认劳动关系纠纷 餐饮企业经营规模小，内部管理不完善，经营形式包括零售店铺、酒店餐饮、大型连锁经营等不同业态，经营管理相对混乱，人员流动性大，易发生劳动争议纠纷。餐饮业用工形态包括后厨承包、保洁、保安外包、劳务派遣等，厨师是餐饮企业的核心人力资源，厨师的业务能力和素质决定了企业的发展和经营收入，因此企业一般会与厨师订立正式的劳动合同。但是除了厨师外，由于餐饮企业用工的季节性和周期性对岗位的影响，为了满足灵活用工的需求，其他工作人员企业往往通过劳务分包、挂靠、个人承包等方式规避建立劳动关系来满足用工需求，这种随来随走、不签合同、现金结算、不交社保等“灵活”用工方式，极易引发劳动者要求确认劳动关系的纠纷。 2 未制定适合企业特点的工时制度 造成实际用工与约定工时不符 易引发加班工资类纠纷 餐饮业经营受季节性、节假日影响，经营存在淡旺季之分，营业时间上由于是服务业，与顾客的工作时间正好存在交错，因此周六日、节假日、夜晚是营业高峰期，员工工作时间有其自身的规律和周期特点，备工时间较长，加班时间多，厨师是连轴转，其他员工一般实行排班制，工时较为特殊，但是许多企业缺乏工时意识，在合同中均约定执行标准工时，未注意到综合工时和不定时工时的申请和运用，劳动者实际工作中执行综合工时，这种因工时错配引发的加班工资纠纷也较为突出。 3 用人单位缺乏专业人事管理 合同解除行为随意化、口头化 易引发解除类纠纷 餐饮企业大多是作坊、合伙等小型经营，企业缺乏专业人力资源管理人员，管理工作没有规章制度可循，人为因素大，企业经营者在平时工作中仅凭个人意愿就对劳动者做出招录决定、业绩评价、奖励处罚或开除处理。企业的决策传达和信息沟通的渠道也往往是非正式的，多采取谈话、口授等形式。近年来多通过QQ群或微信群发布指令，工作命令与日常聊天内容混杂，导致管理秩序失范。尤其是员工的解除均是口头告知，没有书面解除通知，员工离职没有书面交接手续，实践中存在因劳动者不辞而别，用人单位口头解除，造成解除事实不清，而引发合同解除行为认定的争议。 餐饮企业受疫情影响 面临的劳动用工风险 1 工资及时足额支付的压力和风险 为了打赢疫情防控战，响应国家防范阻击疫情蔓延的号召，中小企业纷纷停业、歇业，尤其是餐饮企业更是免费退订单，导致储备食材过季无法处理，客源流失，春节假期经营收入受到巨大损失；有些小微餐饮企业在无收入的情况下还要承担房租、人员工资等成本，造成资金周转困难。企业经营困难，职工岗位能否维持和工资能否按时发放面临考验，间接地引发关于调岗调薪和工资支付的用工风险。受疫情影响，如何识别被采取不同措施的员工，按照职工所处的特殊状态分类进行工资发放，在国家对于工资标准没有明确规定的情况下，如果处理不当也有引发诉讼的风险。 2 疫情防控与复工复产有机兼顾的困难和风险 根据北京市人社部门近期发布的企业灵活安排工作的通知，许多线下实体行业存在复工困难，尤其是餐饮企业以实体店面经营为主，顾客属于面对面消费，易产生人群聚集，这与病毒防治隔离措施存在天然矛盾。许多小微餐饮企业自身不具备做好疫情防控的条件，基本上是处于暂停营业状态。有些餐饮企业即使已经恢复经营，但是由于客流量减少、物资成本上升，经营效益不佳，因此餐饮企业完全恢复到正常营业状态仍不可预期。企业为了减少损失，一般会采取大幅度缩减业务规模、裁减人员等措施以降低成本，谋求生存发展，那么在进行裁员、解除劳动关系过程中，如果操作不当，也易引发劳动争议纠纷。 3 应对复杂用工管理问题能力不足的困难和风险 餐饮企业由于受制于内外条件制约，完全复工尚无定期，那么在这段复工等待期，企业如何灵活安排职工工作也面临难题。疫情防控下，企业采取调岗调薪、轮岗轮休、缩短工时、停工待岗等管理措施均需与员工进行沟通协商、实操落地， 而大多数餐饮企业缺乏专业的人力资源管理和劳动法律知识，也没有专业管理人才，企业管理水平落后，应对复杂用工管理的能力和经验明显不足。如果仍然采取人情化和粗放式管理，容易引发劳动争议。 对餐饮企业规范日常劳动用工及复工复产的建议 日常用工建议 1 注重人力资源管理 用制度管理代替人为管理 餐饮企业应重视人力资源管理工作，设立单独的人力资源管理人员或部门，制定员工手册、薪酬管理制度、考勤管理制度等管理规范，完善招人、工资发放、考勤、解除等环节的制度约束。在平时管理中，减少企业负责人对劳动关系的直接干预，人力资源管理人员在制定规章制度时注意听取职工的意见，作好员工对规章制度的培训学习，要注意管理留痕，让劳动者在工资条或考勤表上确认签字；辞退劳动者或协商解除劳动合同时应当注意对辞退理由和沟通过程的证据保留，意思表示的通知应当确保有效送达。通过规范制度化管理，有利于工作流程、制度落实的规范化、留痕化，脱离“一言堂”和“家族情”的人力资源管理模式，实现制度框架内的人性化管理，从日常工作中入手，减少用工风险。 2 规范灵活用工 依法依规采用符合经营特色的用工方式 餐饮企业经营时间有旺淡季之分，一般是客流集中时间内，工作任务重，保洁、小时工需求多，在经营淡季可能需要的职工较少，因此企业的用工需求与经营时间存在周期性差异，为了应对这种经营方式，有些企业会雇佣小时工，或者非全日制工，这些用工应注意以下几点。 （1）关于非全日制用工风险提示 根据《劳动合同法》规定，非全日制用工是以小时计酬，劳动者平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时，工资支付周期最长不超过15日。实践中，可能有些单位不了解法律规定，用工时会存在超时用工，工资计算也不是按半月结算，这种情况很可能引发劳动者起诉要求确认劳动关系，否定非全日制劳动关系。因此，建议企业与职工签订书面的非全日制用工合同，明确约定工资标准和工作时间，做好非全日制用工人员考勤记录，保存好工资支付凭证。如果企业在营业高峰期需要大量灵活用工，应通过排班或倒班等方式错峰用工，避免因违反非全日制用工的法律标准，而承担正式用工的责任风险。 （2）关于劳务外包风险提示 许多大型连锁经营餐饮企业对于保洁、保安等岗位会通过劳务外包形式将上述工作集体打包给第三方也就是专门的劳务承包公司。那么在适用这种劳务外包用工时，首先用工单位要与外包公司签订书面的承包合同，明确员工劳动关系归属，承包费用，员工工资发放和考勤管理等。其次，用工单位也要履行好告知义务，在招用外包人员时应告知劳动者的实际用人单位、委派主体，避免劳动者对用工主体出现误解引发诉讼。最后，劳务外包企业应该与职工签订劳动合同，外派员工要作好考勤、工资发放等管理，留存好证据。 最后建议餐饮企业对于非核心岗位如小工、保洁、服务员等对技能要求不高的员工，可以招用返聘人员、兼职人员、40、50灵活就业人员等社会富余劳动力，这样既解决了用工缺口，也吸纳了社会就业。但是在雇佣上述人员时一定要签订书面的劳务合同，明确双方的权利义务，对此类员工唯一存在的风险就是工作过程中受伤如何处理，建议用人单位为这些岗位的员工缴纳工伤保险。 3 注重工时制度 采用符合企业经营特色的工时方式 我国现行的工时制度可以分为标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制三类，在具体适用上以标准工时制为原则，以综合计算工时制及不定时工时制为特例。实践中，不少企业对工时制度规定不了解，只使用标注为“标准工时制”的劳动合同范本，而不就相关岗位执行特殊工时制度向劳动行政部门进行审批备案，但在经营用工过程中，又因为各类岗位的特殊性，实际执行着与特殊工时制类似的排班轮班制度或SOHO等非严格考勤的工作制度，易引起劳动者的加班费主张。由于没有特殊工时制度审批，对于休息日是否存在加班、加班时长核算就应当按照合同约定根据标准工时制度核算；不严格考勤的用人单位无法就劳动者工作时间未超过法律规定等事实加以证明，一方面增加了法院审查认定加班事实和核算加班时长的难度，另一方面也因高额加班费的败诉后果给中小企业的发展带来掣肘。因此，建议餐饮企业对于无法适用标准工时确定的岗位，可以申请综合工时，减少因工时错配引发加班纠纷。 4 从源头着手 建立内部用工纠纷化解机制 企业与劳动者发生争议到矛盾形成诉至法院，随着时间的迁移经历了逐渐变化的过程。一般情况下，系从用人单位对劳动者作出处罚或调整开始，大部分劳动者首先会向上级领导或人事部门反映问题，如相关部门或领导不重视内部协商，直接将争议推向仲裁和法院，则有可能激化矛盾，增加双方当事人和社会化解纠纷的成本。通过审判实践中当事人陈述可知，往往刚发生争议时双方的对立情绪并不明显，只需稍加引导就能顺利化解纠纷，妥善解决双方之间的矛盾。但一旦将矛盾冲突引向社会，尤其是在劳动争议仲裁和诉讼庭审中，双方之间的对立情绪已上升了多个层次，部分争议在用人单位内部甚至社会上造成较大影响，不利于矛盾化解。因此，建议用人单位应当建立健全企业内部劳动争议协调解决机制，比如建立由企业工会、职工代表、企业管理层代表三方联合组成的企业劳动争议调解委员会，接受内部员工申诉，了解员工诉求，听取用人单位的意见，在工会和职工代表的建议下提出可行的解决方案，将劳资纠纷化解在萌芽状态。 复工复产后的用工建议 因疫情影响面临的劳动用工问题，建议企业和劳动者通过沟通协商方式共同应对。此次疫情对企业经营和劳动者工作均造成影响，尤其对餐饮企业影响最大。在经营黄金期餐饮企业均停业经营，客源流失，营业收入下降，还要承担房租、职工工资等经营费用，如果企业经营困难，那么职工可能就会失业，面临无收入来源的困境。因此，面对疫情这场突如其来的风险，劳动者应该与企业共渡难关，鼓励劳资双方通过协商解决返岗面临的困难，协商处理工资发放、灵活用工等疫情期间的用工问题。企业经营者也应该为职工多提供便利，做好疫情防控生产和生活设施保障，让职工感受到用人单位的人文关怀，打消职工返岗面临的疫情防控担忧，放心返岗，安心工作。 |
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