食品生产经营中非法添加的刑事责任认定

在危害食品安全犯罪活动中，违反法律法规在食品生产经营中掺入有毒、有害的非食品原料，添加回收、过期、霉变等非食品原料，超限量或者超范围滥用食品添加剂，添加不符合食品安全标准的食品添加剂等非法添加行为较为常见、多发，具有严重的社会危害性。探讨此类行为的刑事责任，有利于依法准确惩治食品领域中的非法添加犯罪行为。

一、添加有毒、有害的非食品原料的刑事责任认定

《食品安全法》第34条明令禁止使用非食品原料生产食品，当然更加禁止使用有毒、有害的非食品原料加工食品或者在食品生产经营中掺入有毒、有害的非食品原料。根据《食品犯罪解释》第9条的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的；在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，应当以生产销售有毒、有害食品罪定罪处罚。害实践中，较为常见的是在食品生产经营中掺入有毒有害的非食品原料，典型案例如使用“瘦肉精”喂养生猪，在烤鸭、汤料、口味虾、卤味熟食制作中掺入“罂粟壳”，在乳制品中添加“三聚氰胺”，用“甲醛”浸泡海产品、水产品，销售含有“西布曲明”等有毒、有害成分的保健品，利用“地沟油”加工食品如使用顾客吃剩的火锅汤料中的油脂加热制作食用油并烧制食物销售给顾客食用，等等。这些掺入有毒、有害的非食品原料的案件，严重危害了人民群众的生命健康安全，严重破坏了社会主义市场经济秩序，都以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

二、添加回收、过期、霉变等非食品原料的刑事责任认定

根据《食品安全法》第34条的规定，禁止使用回收食品作为原料生产食品，禁止使用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，禁止生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂，等等。《食品安全法》第123条、第124条对于违反第34条禁令的行为明确了法律后果。显然回收、过期、霉变等食品不再属于食品原料而属于非食品原料，如果使用回收、期、霉变等非食品原料生产经营食品的，违反了法律的禁止性规定，构成犯罪的应当依法承担刑事责任。具体而言:第一，根据《食品犯罪解释》第9条关于“使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”的规定，如果回收、过期、霉变等非食品原料属于有毒、有害的非食品原料，并用之作为原料加工食品的，应当以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。第二，如果回收、过期、霉变等非食品原料不属于有毒、有害的非食品原料，但将之作为原料加工食品的，所生产的食品属于不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产销售不符合安全标准的食品罪。第三，使用回收、过期、霉变等非食品原料加工食品，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但所加工的食品属于不符合安全标准的食品，系不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上，或者销售金额未达到5万元但与未销售货值金额合计达到1万元以上，或者未销售货值金额达到15万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪，以该罪定罪处罚。

法律明令禁止使用回收、过期、霉变等非食品原料加工食品，当然也禁止在食品生产经营中添加回收、过期、霉变等非食品原料。违反法律规定，在食品生产经营中添加回收、过期、霉变等非食品原料，刑事责任认定上应当根据回收、过期、霉变等非食品原料是否有毒、有害，或者添加此类非食品原料所生产经营的食品是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，按照上文分析，选择适用生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售伪劣产品罪。如盼盼公司生产、销售有毒、有害食品案。张某为盼盼公司法定代表人，高某等四人为公司股东，均参与公司经营管理。2012年8月，张某等五人在明知过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，合谋将经销商处退回的部分过期、霉变月饼馅料回炉生产，并指使员工在剥离过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼皮后，违法将上述过期月饼馅料掺入锅炉中的新鲜馅料重新生产月饼。至案发，共有6994千克掺入过期月饼馅料的月饼销往十余家单位，销售金额10万余元。执法人员还在盼盼公司厂房内查获回收的过期月饼约3吨。经检验，盼盼公司生产的豆沙蛋黄月饼红豆细沙月饼、黑芝麻月饼均有严重的霉菌超标现象。对于此案，生效判决认为，回收的月饼馅料系法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，且本案中回收的月饼馅料属于有毒、有害的非食品原料，被告单位和被告人使用有毒、有害的非食品原料加工食品，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。据此依法对盼盼公司判处罚金100万元，对张某等五人判处有期徒刑6年至5年不等并处罚金12万元至10万元不等刑罚。

再如使用回收和过期食品作原料的福喜公司生产、销售伪劣产品案。上海福喜、河北福喜系食品生产经营企业，杨某、贺某等十人系两家福喜公司的管理人员。2013年5、6月间，因两家福喜公司生产、销售的部分食品不符合百胜公司的工艺和原料要求，被退货或者终止订单，造成相关产品大量积压。杨某等人为挽回经济损失，经商议决定并下达指令，将上述产品重新加工包装后继续销售或者作为原料进行生产，致使部分不合格产品流入市场。在长达一年多的时间内，两家福喜公司先后将百胜公司退回或者库存超过保质期的烟熏风味肉饼、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝等，采用拆除包装、再加工并重新标注生产日期和保质期的方法予以生产、销售。生效判决认为，杨某、贺某等人分别利用担任福喜公司的相关职务，根据各自职责，指令上海福喜、河北福喜违反国家法律法规，在食品生产、销售过程中，以不合格产品冒充合格产品，实施了生产、销售伪劣产品行为。其中，杨某、贺某销售金额为110万余元，两被告单位及其余八名被告人的销售金额为76万元至16万余元不等，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪，对两家福喜公司判处罚金各120万元；对杨某判处有期徒刑3年，并处罚金10万元，驱逐出境；对贺某等九人判处有期徒刑2年8个月至1年7个月不等、并处罚金8万元至3万元不等刑罚。

本案中，福喜公司在生产、销售食品过程中没有掺入有毒有害的非食品原料，且这些回收、超过保质期的食品也不属于有毒、有害的非食品原料，故对福喜公司不以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。福喜公司使用回收、超过保质期的食品作为生产食品的原料，所生产的这些食品属于不符合安全标准的食品，但尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，故对福喜公司不以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。但是福喜公司使用回收超过保质期的食品作为生产食品的原料，所生产、销售的涉案食品属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，杨某、贺某的销售金额达110万余元，两福喜公司及其余八名被告人销售金额达76万元至1万余元不等，根据刑法规定，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，故对两家福喜公司及十名被告人以该罪定罪处罚。三、超限量或者超范围滥用食品添加剂的刑事责任认定根据《食品安全法》第150条的规定，食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。食品添加剂不属于食品，故《食品犯罪解释》第10条明确生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。上述规定明显赋予食品添加剂不同于食品的法律后果。有的食品添加剂如亚硝酸钠，具有较强的毒性，那么此类食品添加剂是否属于“有毒、有害的非食品原料”？答案是否定的。理由在于，既然作为食品添加剂的亚硝酸钠可以添加在食品之中，就与禁止在食品中添加的“有毒、有害的非食品原料”存在本质区别，故作为食品添加剂的亚硝酸钠不属于“有毒、有害的非食品原料”。

根据《食品安全法》第26条、第34条、第40条的规定，食品安全标准应当包括食品添加剂的品种、使用范围、用量等内容；禁止产经营超限量、超范围使用食品添加剂的食品；食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。实践中，超限量或者超范围滥用食品添加剂的行为较为突出，卫生部公布的《食品中可能滥用的食品添加剂品种名单》亦对渍菜、腌菜、面点、月饼、糕点、馒头、乳制品等22类食品，列出可能易超限量或者超范围滥用着色剂、防腐剂、酸度调节剂、甜味剂、乳化剂、面粉处理剂、膨松剂护色剂等食品添加剂。显然，滥用食品添加剂的行为违反了国家食品安全标准规定，为法律所禁止。

那么，超限量或者超范围滥用食品添加剂的行为，能否认定为在食品中添加“有毒、有害的非食品原料”的行为？答案也是否定的。理由是:第一，尽管超限量或者超范围滥用了食品添加剂，但添加于食品中的仍然是食品添加剂，而不是“有毒、有害的非食品原料”。第二，尽管超限量或者超范围滥用食品添加剂的食品必定是不符合食品安全标准的食品，但未必是有毒、有害的食品。第三，行为人的主观故意内容是超限量或者超范围滥用食品添加剂，而不是在食品生产、销售中掺入“有毒、有害的非食品原料”。因此，食品生产经营中超限量或者超范围滥用食品添加剂的，不以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。但是，超限量或者超范围滥用食品添加剂的食品是不符合食品安全标准的食品。故此，《食品犯罪解释》第8条作了明确规定，即在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，也应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

如田某、谭某生产、销售不符合安全标准的食品案。田某系经营流动烧烤摊的小贩，其经常在谭某处购买调味品。2014年9月，谭某向田某推荐亚硝酸钠，称该调料可以增色，并建议田某在烧烤中使用该调料，田某遂购买了一包亚硝酸钠。2014年10月4日，田某在腌制烧烤备用的鸡腿时将购得的亚硝酸钠取出部分用水稀释后加入腌制的鸡腿中，并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售。马某等八人食用后，先后出现中毒症状并被送往医院救治。马某经抢救无效死亡，经法医学鉴定，马某系亚硝酸盐中毒致多器官损害死亡。经检验，田某自行腌制并烤制的鸡腿中，亚硝酸盐含量达85.2mgkg经医院确诊，马某等八名食用人均为亚硝酸盐中毒。公诉机关指控田某在食品生产经营中掺人有毒、有害的非食品原料亚硝酸钠，致一人死亡、多人中毒其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，谭某系共犯。但生效判决认为，田某违反食品安全法规，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠，致一人死亡、多人中毒的特别严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。谭某明知田某生产、销售不符合安全标准的食品而向其推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，与田某构成共犯，但田某系主犯、谭某系从犯。据此，以生产、销售不符合安全标准的食品罪对田某判处有期徒刑8年，并处罚金1万元；对谭某判处有期徒刑3，缓刑3年，并处罚金5000元。

就田某、谭某生产、销售不符合安全标准的食品案而言，虽然国家明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸钠，但亚硝酸钠本身的属性仍然属于食品添加剂，而不属于刑法规定的“有毒、有害的非食品原料”。田某在腌制鸡腿时加入亚硝酸钠，没有超出《食品安全国家标准食品添加剂使用标准（GB2760-2014）》对该添加剂使用范围的规定，但其在腌制鸡腿过程中超限量添加亚硝酸钠，违反食品安全标准，并造成一人死亡、多人住院治疗的特别严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。谭某长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田某生产、销售不符合安全标准的食品的情况下，仍向田某推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，故其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。

值得注意的是，亚硝酸钠作为食品添加剂，可以增加肉类的鲜度，并有抑制微生物的作用，有助于保持肉制品的结构和营养价值。但亚硝酸钠是食品添加剂中毒性较强的物质，须严格限量使用，否则容易造成中毒事故，甚至致人死亡。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准（GB2760-2014）》允许将亚硝酸钠添加到腌腊肉制品类、酱卤肉制品类、熏烧烤肉类、油炸肉类、西式火腿类、肉灌肠类、发酵肉制品类的加工中。因此，在肉类制品加工中违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用亚硝酸钠，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

但是，对不以生产经营食品为目的，即不将亚硝酸钠作为食品添加剂使用，而是用于其他用途的，此时不再是超限量或者超范围滥用食品添加剂，而是将亚硝酸钠这一危险物质作为违法犯罪的工具，造成中毒事故甚至致人死亡的，不再构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪，而是构成投放危险物质罪。如马某、吴某投放危险物质案。甘肃省凉州市马某、吴某夫妇与合租同一牛棚饲养奶牛的马某选、张某夫妇，因琐事发生矛盾，遂产生报复恶念。马某与吴某商议在马某选家牛奶中投放亚硝酸盐，使牛奶颜色变红或者使食用者产生腹泻而不再购买马某选家牛奶转而购买自家牛奶。2011年4月5日上午，吴某购得300克亚硝酸盐；当日1时许，吴某目睹马某抓了一些亚硝酸盐投进马某选家盛有牛奶的桶中。4月6日10时许，马某见用户不再购买马某选家牛奶的目的没有达到，再次将一些亚硝酸盐投进马某选家盛有牛奶的桶中并用手搅拌后返回。用户食用马某选家的牛奶后，3名婴幼儿中毒死亡，35人中毒住院治疗，7人出现中毒症状。对于此案，生效判决认为，马某与吴某为报复竞争对手，明知亚硝酸盐对人体有害，也明知有不特定多数人食用马某选预售牛奶，却不计后果，两次投放，造成3人死亡多人中毒的特别严重后果，其行为均构成投放危险物质罪，对马某判处死刑，对吴某判处无期徒刑。

当然，在食品生产经营中超限量或者超范围滥用食品添加剂，如果不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于超限量或者超范围滥用食品添加剂的食品属于不符合食品安全标准的食品，当然属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，构成生产、销售伪劣产品罪的，应以该罪定罪处罚。如前文介绍的在玉米馒头中超范围添加“柠檬黄”的“染色馒头”案，叶某等生产、销售伪劣产品案即是此例。

四、添加不符合食品安全标准的食品添加剂的刑事责任认定

食品添加剂不是食品，属于一般产品。不符合食品安全标准的食品添加剂，属于不合格的伪劣产品。故此，《食品犯罪解释》第10条明确规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如蒙凯化工公司生产、销售伪劣产品案。200年9月以来，蒙凯化工公司法定代表人李某伙同马某等人，为牟取非法利益，先以蒙凯化工名义低价购入工业用小苏打（工业轻碱）258.33吨和小苏打40吨，购入生产设备开设加工点，将上述两种小苏打以8:1的比例混合，并在生产设备中进行烘干、粉碎，包装成品后以蒙凯化工名义，按照市场价销往浙江三家公司，共计销售伪劣小苏打243吨，销售金额为44万余元。执法人员当场查扣食品添加剂小苏打成品3.35吨、原料27.7吨及生产设备。经鉴定，从案发现场扣押的食品添加剂小苏打成品为不合格产品。对于此案，生效判决认为，蒙凯化工公司在生产经营过程中，以不合格产品冒充合格的食品添加剂碳酸氢钠进行生产、销售，销售金额合计44万余元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。李某系被告单位直接负责的主管人员，马某等人系直接责任人员，其行为均构成生产销售伪劣产品罪，对蒙凯化工公司判处罚金50万元；对李某等三人判处有期徒刑6年至3年不等、并处罚金15万元至10万元不等刑罚。

如果在生产经营食品过程中添加了不符合食品安全标准的食品添加剂，如何进行刑法评价？笔者认为，主要应当结合行为人的主观目的进行定性。第一，由于不符合食品安全标准的食品添加剂中可能含有“有毒、有害的非食品原料”；或者添加不符合食品安全标准的食品添加剂的食品可能足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病；或者添加不符合食品安全标准的食品添加剂的食品属于不符合食品安全标准的食品，当然属于不合格产品。如果行为人明知（包括知道和应当知道两种情形）是不符合食品安全标准的食品添加剂而予以添加的，其主观上是故意（概括故意），故最终生产经营的食品是有毒、有害食品或者不符合食品安全标准的食品或者伪劣产品的都没有超出其主观故意的内容，故在定性上应当以最终生产经营的食品的性质进行认定。具体而言，如果不符合食品安全标准的食品添加剂中含有“有毒、有害的非食品原料”的，构成生产、销售有毒、有害食品罪；如果添加不符合食品安全标准的食品添加剂的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产销售不符合安全标准的食品罪；如果添加不符合食品安全标准的食品添加剂的食品，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但由于该食品属于不符合安全标准的食品，当然属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，构成生产、销售伪劣产品罪的，以该罪定罪处罚。

第二，如果不明知是不符合食品安全标准的食品添加剂并按照规定予以添加的，尽管客观上所生产经营的食品属于有毒、有害食品或者不符合食品安全标准的食品或者伪劣产品，但由于欠缺主观故意，不以生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，否则是客观归罪，违反主客观相统一原则。

       第三，如果不明知是不符合食品安全标准的食品添加剂，但超限量或者超范围添加的，此时行为人的主观故意内容是超限量或者超范围滥用食品添加剂，应当根据前文论述，不以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，但足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品第一章危害食品安全犯罪实务精解25罪定罪处罚；不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但构成生产、销售伪劣产品罪的，以该罪定罪处罚。