主题一：正当防卫制度解读

刑事政策视野中的正当防卫

1996年、1997年那段时间，我比较关注刑法修正，这两天也对照看了一下当时立法机关的几个稿本，基本上可以确定的是，1997年3月14日全国人大通过的《刑法》第20条第3款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及……”中的“正在进行行凶、”，就是我们经常说的立法当中的“最后条款”，即在法案表决的最后时刻增加进去的条款，而在此前的立法建议稿中并没有 “正在进行行凶、”的表述。这是基于一种什么样的考虑呢？是根据某一个人大代表的临时提议，还是听取了某些专家的研究建议，再或者是某一个领导的指示？现在不得而知。总之，立法机关在最后关头增加这几个字眼和这个顿号，不是随意而为的，而是有其深意的。在刑法修正过程中，有的机关，比如说最高人民法院，就曾经想用“对正在实施暴力犯罪”这样笼统的字眼把20条第3款试图涵盖的犯罪全部包罗进去，但又觉得“暴力犯罪”这样的字眼太笼统，需要再细化。也有人主张使用“暴力侵害”的表述，因为相比于“行凶”这样的通俗用语，暴力侵害就有点半专业的味道了。但是在立法修正的过程中，全国人大法律委员会，包括很多专家，还是认为“暴力侵害”这个词仍然不够专业，不像后边的杀人、强奸、抢劫、绑架等等，都是专门的法定的罪名。

我觉得今天这样一个活动非常有意义。特别是刚才黄河院长提到了一个关键词，即要“讲政治”，这个关键词在我们会议主题“正当防卫中的天理、国法、人情”中正好是缺失的。因此，我就想讲一点正当防卫中的政治。因为这个跟我研究的领域（刑事政策），或者说和我自己的爱好有直接的关联。我首先把结论说出来：我觉得正当防卫就是一种政治安排，我们的讨论不应该忽略这一点。首先从概念这个角度来说，为什么叫正当防卫，而不是叫合法防卫或者是法定防卫昵？我们搞理论的都知道，正当防卫某种意义上是一种超法规的制度安排，所以它的核心应该落脚在正当性（legitimacy），而不是合法性（legality）上。这个正当性，某种意义上可以说它是由自然法，或者说由某种非常抽象的公平正义来代表的，而不仅仅是在实在法或人定法的层面来评判。这是第一个方面。

第二个方面，政治就是国家治理的学问。历史和实践证明，黑格尔所想象的那种全能国家（他认为国家就是在大地上行走的神，什么事情国家都可以办到），是虚幻的，国家不可能是全能的，政府也不可能是全能的。难以想象说我们现在这个世界上的70亿人口，或者中国960多万平方公里的每一个角落、每一个时点都在国家的有效保护之下。尽管现在有几乎无处不在的CCTV这样一个系统，尽管我们现在的破案主要是靠录像、靠视频，但总还是有死角，还是有破不了的案件，也就是说，总还是有国家权力到不了的地方。特别是在我们犯罪学这个角度，说国家可以保护每一个公民免受犯罪的侵害，这个说法就是乌托邦，实践当中很难做到。因此，虽然国家基本垄断 了刑法惩罚权，或者说对于犯罪的反应基本上是由国家垄断的，但是仍然有国家权力行使不到的、鞭长莫及的地方，因而在这样一些权力空缺或者是这样的一些边缘地带，私力救济，正当防卫，甚至是私下和解，有的时候是故 意或非故意的遗忘，比如追诉时效等，这些制度安排都是必要的。这样的制度安排也符合现在的社会共治，即社会治理是党的领导、政府主体、社会协同、公民参与等组成的共治体系。在这个意义上，我也赞同前两天梁根林、车浩教授在接受媒体访谈时的一个说法，即与犯罪作斗争应该是每个公民的权利。公民有自卫的权利，国家也有保护公民免受犯罪侵害的神圣职责。而当国家保护不到位、警察到不了的时候，公民完全可以自力救济，自卫也是公民的基本权能，这也是人权的题中应有之义。这里不妨套用一个书名“走向权利的时代”。如果说正当防卫这个条款或者制度长期得不到重视，它的使用率很低，那么从保障权利的角度考虑，现在就应该慢慢把它激活，使得刑法在保障权利、因而也在保护秩序方面的作用更加积极。这是正当防卫制度的本质所在。

第三个方面，从司法过程来看，我觉得对正当防卫的评判，为什么会举国关注、全民参与昵？因为相对而言，正当防卫讲的就是一个正与不正的力量对比关系，明眼人稍微有一点是非观念，他都可以参与，都可以评判。这不像那些专业性很强的案件（比如内幕信息或环境污染案件），需要专门知识或技术的支持。所以这个案件的处理过程引发如此高的社会关注率，引发如此多的社会公众表达意见，我觉得很正常，这是社会进步也是司法进步的体现。这也说明正当防卫这样一个制度或者法律规定，它不仅仅是依托或者建基在法律的专业知识基础之上。类似案件的裁判依据，本身就是超法律的， 或者说正当防卫本身就是带有一定政治考虑的制度安排，因此必然的会有公共政策、公共利益的因素，有天理人情、常识常理的介入，而不仅仅是一场职业的“拳击比赛”。这里我借用车浩教授的名言，“正当防卫不是拳击比赛，而是抗击侵略”！社会舆论对于类似案件的影响要远大于那些专业性强的案件。反过来说，办案机关在处理类似案件的时候，一定要多关注法律效果和社会效果的统一。就案件处理的效果而言，我个人认为，无论是去年的于欢案件，还是刚刚结束的昆山于海明案件，应该说主流的观点或者多数人的观点都是完全认可的。这就是案件的政治效果。政治效果当然需要有法律效果来作为前提、做支撑，但是仅仅停留在法律效果上，可能它的意义表露或者表达还不够充分。

最后想说一点，就是我们对于任何事件或案件的评判，如果从政治角度考虑，必然都有一个历史的维度。为什么1997年修订《刑法》的时候，我们对于正当防卫制度要做那么大的修改？首先我们要充分肯定1997年《刑法》修订所取得的成就，比如说第1款里增加了国家利益。我们能说“国家利益”不是一个政治术语？在受保护的权利中，1979年《刑法》只明确表述了人身权利，1997刑法修订时才把财产权利加了进去，这同样是一个时代的进步。当然，正当防卫制度的修改中，有扩大的，也有缩小的，例如它的防卫对象指向仅是不法侵害人。这样一来，我们针对不法侵害人以外的第三人可不可以防卫？假如说丈夫来打我，我把他老婆或者他的孩子给打了，这种情形可否定正当防卫？第2款修改的意义尤其重大，如果按照车浩教授形象的比喻，就是在拳击比赛的双方对垒中，天平明显地偏向于防卫人，所以在法律用语上用的是“明显超过必要限度造成重大损害”，一方面强调防卫行为明显超过必要限度，另一方面强调结果上造成重大损害。第3款就是我们现在所看到的样子。虽然说从专业的角度还可以提出这样那样的批评，但是它的基本导向，我们是支持的。同时，这里我还要强调，我们不要忘记那些消失在历史烟云当中的曾经的立法建议，比如针对夜间非法侵入他人住宅，针对那些利用暴力、撬锁、破门、撬窗等方式非法侵入他人住宅的不法侵害所设置的特殊防卫，或者为了保护国家集体财产，比如银行、仓库的特殊防卫，或者对见义勇为是不是需要奖励的特别规定。还有一个就是国外立法当中所规定的对于防卫人处在惊慌、恐慌状态下防卫过度的专门条款。这些条款在刑法修订的过程中都有非常正式的提议，但在1997年那个时候，立法为了慎重起见，最后这些条款都没有写进刑法。如今，20多年过去了，这些曾经消失的条款，是否有必要再把它们一条一条地捡出来重新审视？社会在进步，我们的立法也应该与时俱进。我个人觉得，就以于海明案件为例，至少我们可以把防卫人在那种特定的惊慌、紧张的情况下防卫过度的行为予以特别考虑，建议在《刑法》的下一次修改当中加以研究当然，这个任务就得依赖像周光权这样的立法专家来完成了。

（作者：卢建平 北京师范大学法学院院长、博士生导师，中国刑法学研究会副会长）

正当防卫制度适用的现状与困境

非常高兴能参加这个会议。生活是幸福的，正是在座的各位搞刑法研究的朋友，还有若干个没来的教授，使我感觉到人生还是有幸福的。我跟梁根林教授多次说过，如果不是汝等的存在，我的存在又有什么意义昵，真的没什么意义。很高兴，与诸位教授讨论正当防卫话题。特别感谢黄河院长，热烈的讨论让我觉得非常享受。我想理论界的这种分歧，两位检察官应该能理解。其实，我听你们对于昆山案件是有五种意见的，也很正常。我一直认为理论上的分歧越多越好，但实际案件的处理意见越统一越好。但是，统一认识的过程实际上也是一个痛苦的过程。前一天听法院一个同志给我说，在他们法院，有一个法官的意见没有被大家接受，他就很生气，吃饭的时候都不和大家在一起了，端着饭盆躲到一边吃去了。我想时间一长，这位法官真的会出 健康问题的。所以我一直希望司法人员，始终把办理复杂案件作为一种享受，做到真正的超脱，既能够独立出来，又身在其中，而不是把它成为一种负担，也不是把它变成一种机械性的工作，时间长了，人们难免机械化的去对待生活、对待案件。

就正当防卫而言，我觉得议程上的这些话题非常好。但话题太多，我也说不到很多，就说第一个话题，正当防卫的适用现状和困境。这方面的说法非常多，有些我很赞同，有些我有不同的看法。我强调“理论观点越多越好，而司法实践越统一越好”。基本上来讲，说实话，无论是参加过的闭门会议，还是参加的各种研讨会，遇到正当防卫案例还是不少的。就朝阳检察院，还有朝阳法院，我想了想，至少也七八次了，还有东、西城检察院、法院，也有印象深刻的正当防卫的案件。我没有系统地调查研究，总的感觉是正当防卫的司法认定标准掌握偏严。去年有一篇博士论文，清华有个同学写得还是不错的，把基本上能够收集到的正当防卫的案例，进行了统计分析，也得出司法标准掌握过严的结论。我个人观察，应该是正当防卫的案件却被定性为防卫过当，应该认定为防卫过当的案件而直接定罪判刑不做从宽处理的案件，还是有不少的。所以结论我还是同意司法机关在正当防卫的掌握上是偏严的。

但是，我不太同意说正当防卫的刑法规定已经成为了僵尸条款，这样的说法要慎重，因为得出这样的结论不是我们的任务。我个人认为这是法社会学家研究的范围，只有他们通过大数据的统计分析才可以得出这样的结论。全面统计分析全国范围内的普通刑事案件，看看公安司法机关是否真的高比例地不正确地认定涉正当防卫案件，使得正当防卫成了僵死的条款。我们知道，在法律规范层面上，所有法律条款都是有用的，都是有意义的，而非僵死的。当然，具体到实践层面，刑法上的禁止性规定备而不用也是正常的。我们刑法中的有些条款就属于备而不用的条款，永远不用最好，比如背叛国家罪，哪有那么多机会用它，这很正常。但是，我们不能简单地说这些条款是僵死条款。我不同意正当防卫是个僵尸条款的说法。为什么？最高人民法院从1979年刑法以来开始公布了很多的正当防卫指导案例，有多少还真记不住了。这些指导案例90%以上，我认为都是没问题的，是正确的，也包括认定防卫过当的案例。我印象中就包括北京海淀的正当防卫案例。总的来看，在全部指导案例中，正当防卫案例还是比较多的。还有，我们接触和观察公安机关也会发现，有许多正当防卫案件在公安机关立案环节就过滤掉了，即公安机关认为是正当防卫而没有刑事立案。

综上，我们不能简单的说正当防卫是僵尸条款。但是我们确实都认为，公安司法机关认定正当防卫还是偏严了。偏严的原因，我个人认为主要还是出在理论研究和司法实践自身上。我非常同意周光权老师的看法，我国正当防卫的刑法规定是完备的。就条文文字数量来讲，除了比不过英美国家，在大陆法系国家，我国关于正当防卫条款的纯字数并不少。从立法上看，从1979年到1997年有很大的变化，1979年刑法规定确实相对的保守一些，1997年立法者更多的鼓励正当防卫。但是，我也认为立法者不仅是这么一个导向。我同意冯军老师说的，扩张正当防卫又要非常谨慎，因为毕竟是关系到公民生与死。其实，立法者在1997年的时候还是有所克制的，一方面是鼓励，另一方面是克制。克制的主要表现是当年提交刑法草案到全国人大讨论的时候，其中有两个很重要的条款，记得刚才卢建平老师也提到了，就是关于罪犯逃跑可以击毙，以及主人可以杀死非法侵入住宅者，因为我们古代本来就有夜入民宅格杀勿论这样的规定。草案中的这两个条款在常委会前面的工作会议都没异议的，提交到全国人民代表大会讨论的时候，若干名法院代表提出异议，还包括几个高院的院长，后来是在大会上给拿下来，拿下来也就是全国人民代表大会即立法者的意见，这反映了立法者的谨慎态度。所以，尽管我们承认立法者鼓励正当防卫，但一定还要看到立法者谨慎的一面。我非常能够理解冯军老师态度：如果我们过于鼓励民间崇尚暴力，有点事情，只要有理，就可以把你弄死，也很危险。

问题也许与我国的国家理论有着千丝万缕的联系。大家知道，苏俄列宁的理论，国家是暴力，民主就是专政，法律只不过是统治阶级意志的文字表达。首先，在这个话语体系之下，国家是高度垄断暴力的，国家不愿意、不希望暴力权力更多为民众分享。正当防卫是天赋人权，是与生俱来的自然权利，这样的说法既不为公共政策容忍，也不容易为公安司法人员所接受。在相当多的司法人员看来，任何人实施暴力即为不法，出现重伤死亡结果不可接受，梁根林老师所批评的“唯结果论”便大行其道。所以，司法机关过于限缩地理解掌握正当防卫的立法规定，过严地把握正当防卫成立条件，也就不难理解了。比如车浩老师说正当防卫不是拳击比赛，不法侵害是侵略，我认为也没有问题，这是基于不同的理论视角而可以自然得出的结论。从哲学的高度上讲，萨特说的不错：他人是你的地狱。从世俗伦理的角度讲，不法侵害难道不就是对公民个体的侵略吗？他人是你的影像，那可能就比较中性，相对关爱一些的说法。所以，这样的问题可能还需要在刑法理论之外继续研究，还需要哲学、伦理学等学科知识的支持。就正当防卫法律制度而言，立法规定和刑法学教科书上的基本知识，我认为够了。正当防卫掌握过严的主要责任还是在座的检察官们以及未到场的警官们，你们要继续努力。别看现在会议上有这么多分歧，刑法教科书在正当防卫法律规定的进一步演绎方面大致上是取得一致的。比如说关于精神病人的防卫，我认为有分歧很正常，无所谓的。正当防卫和紧急避险相比，正当防卫的防卫精神病人的必要性与限度要求更高，但是，说对实施不法侵害的精神病人只能紧急避险并不是没有道理，这是理论论证路径上的分叉。但是，两条道路得出的结论上应该是一致的，即不构成“违法”或者相反。如果结论不一致，说明某一条路径上推理论证过程存在着其他问题。所以我前面讲，尽管理论上不一致，但是司法结论应当一致。于欢案就是非常典型的案件。非常高兴的看到，民众直觉判断一审判决有问题，而理论上也一致认为一审判决错了。我相信，我们研究刑法的学者，一看一审判决书就知道错了，按照一审判决认定的事实，应当定性为防卫过当。但是真正看到省检察院实际上比较完整的调查，也包括一 部分录像可以得出结论，于欢案定性为正当防卫可能更合适。但我也能理解，作为公共决策领导来说，认定正当防卫，案件反差太大，似乎没有办法向方方面面交代。这是我想说的正当防卫制度的现状。正当防卫的刑法规定不是僵尸条款。我看到包括陈兴良老师，还有谁，记不住了，对于昆山反杀案的表态，我觉得还是很慎重的。因为要理性维护司法的权威性。所以，一般来讲，法学教授比较激烈地批评法律或者批评司法机关的还是要十分慎重的。对于昆山这个案子，我原本真的不想评论，后来实在没办法，《今日说法》一个朋友，多年的朋友，非要我表态。当然是在公安机关案件公布之后，公布之前我还真没说过，当然说也是无所谓的，只是需要特别慎重。这是我讲的这个问题的第一个点，就是怎么看待正当防卫制度现状的问题。下面，第二点是司法实践和理论研究如何应对正当防卫的困境问题。

就第二个点而言，我想司法者和理论研究者还是能够做的更好的。在这方面，我认为司法者确实有优势，我比较强烈的建议司法者应该同情地理解社会。因为我们公安司法工作长了以后，难免职业倦怠，会比较机械。案子堆的那么多，结案压力大，有时候司法者就不太关注案件背后的东西。比如说许霆案件，当年公安司法机关显然没有关注到案件的特殊性——ATM机故障的偶发性，媒体记者觉得这好玩，结果媒体一公布，民众疯了，无论如何难以理解许霆的行为是盗窃，更无法接受无期徒刑的判决。有时候司法官很容易忽视案件非常特殊的一面，但是，司法官必须关注社会生活和法律规范的互动。为什么民众会对于欢案和昆山案有这么多的强烈的关注，其实是司法官忽视了“人情”的方面。毕竟是在社会主义国家，人和人之间离不开平等、尊重、友善，比如说正当防卫，从友善的角度上来讲，有的时候该退让还是 要退让的。比如邪不压正，就防卫行为和不法的强度来讲，仍然需要是必要的、适度的，如此才是妥当的。但是在案件起因上，认定正当防卫行为确实还是要考虑与人为善的好。在这一点上我还是赞同冯军老师的意见，并不是什么事情都可以要干起来。在这里，还要考虑中国的过去、现在和未来。传统的熟人社会、乡村社会与现代化城市是不一样的。比如说在北京、上海， 人们之间越来越陌生化，所以要考虑城市生活和农村生活不一样对于正当防卫的影响。在城市生活当中，正当防卫条件要放得宽点。在城市生活当中有密切关系的人，与没有什么密切关系的人，又不一样。熟人之间有密切关系就要严，比如说家庭之间，动不动就对老爹、对老妈、对妻子实行正当防卫，那就太过分了。谈到天理、国法、人情，冯军老师坚决反对天理的“存 在”，那是实证地看待法律，确实文本之外无法律，何来“天理”。天理、国法、人情，刚才梁根林老师分享的说法我印象非常好。关于天理、国法、人情，我觉得我们老祖宗说的非常好。我个人理解天理、国法、人情，就像是石头剪子布、老虎棒子鸡。你可以对老百姓说人情大不过国法，但是国法压不住天理，而天理又不外乎人情，是罗圈循环的，都没办法，就这样。所以有时候我也能理解我们的司法官，那么大的工作压力，又要考虑到这方方面面。对于搞理论的人来说，你越是不和别人一样，似乎就越厉害。而对于司法官来说，特别做基层法官检察官，那日子真不好过。上面给改了一个，又改了一个，日子可就没法混了。所以在这里头有很多问题。于欢案和昆山案，我个人认为司法机关最后的处理结果还是不错的。

我个人认为，有一点需要特别指出，就是如何关注案件细节。人们常说，魔鬼隐藏在字节之中。这是说细节的重要性。我个人感觉细节一定要置于案件之中，而案件要置于当时当地的那个大的社会背景之下才行。首先是分析， 然后再综合。比如说于欢案件，我不止一次的被法官、检察官问到，甚至于质问，曲老师你知道不知道，于欢对一个人是砍在后背上的，他认为砍在后背上那就过分了，其实不应该这样看待细节。在于欢案中，被害人所讨要的债务，早已远远地超出了法律所保护的范围（当然于欢母子认为利息还没有还清），于欢若非采取致人重伤死亡的防卫措施，根本没有办法摆脱被害人的不法侵害——长时间限制自由以及极其严重的令人难以忍受的凌辱。再说昆山这个案子，确实有人就说好像后面两刀非常重要。言外之音，如果致命伤是后两刀所致，正当防卫就不成立。因为刚才王海东检察官介绍的时候，说后面这两刀没砍着，看录像能够清楚佐证。7秒5刀，我开始看了一下录像，冯军老师看后假想他可能是武林高手，我们自己拿着扫帚挥舞，7秒钟舞5下，也不是太容易的。总之，分析必须针对具体案件在事实（依据证据法和程序法）和法律（依据刑法实体规范）两个层面上进行，而案件必须置于特定的社会背景中，分析之后再综合。涉及事实认定的细节分析要从有利被告人的角度考虑，然后从法律规范层面上整体的判断案件性质。

最后一点，我们研究法律的人也要从社会学的角度关注暴力。刑法适用需要社会学以及犯罪学知识支撑。可以看到，只要是有暴力发生的案件，实施暴力的过程通常都非常短促，非常快，没有打架打一天的。武林高手也是站着看着，你看我，我看你，盘算着，三招之内不分胜负，不干完，大家就不玩了，大战三百回合那都是张飞干的。从社会学角度能够观察到，暴力酝酿过程可能很长，而暴力行为非常短促，噼里啪啦见血了、有人死了就结束了。我记得是东城还是西城，印象特别深刻，发生过这样一个案件:在医院排队过程中，七八个人欺负一个人，被告人批评加塞的人，加塞的人不服就打他，结果就没打过，于是招呼同伴来围攻。当年录像还没像现在这么多，录像只是摄录了部分区域。一群人就拿着棍子，抓着石头砖头，打被告人一个人，这个人是练过的，好像是全国散打冠军什么的。呼啦啦一群出现在录像里又从录像里消失了，一会呼噜噜回来了，原来是七八个人，回来剩下六个;又出去了，回来剩五个；再次出去回来只剩四个，然后就散了，只有这哥们在现场等着接受司法处理。当时很多人就讲这家伙你这么厉害，弄得一死两伤，太过分了，超过了必要限度，是防卫过当。还好，我记的那案子最后应该是没有起诉。

我们需要高度谨慎地对待“暴力”现象，既要切实保护正当防卫人的权利，又要防止暴力现象的蔓延。但遗憾的是，由于尺度必然遭遇公共政策的不确定性和意识形态模糊性的挑战，而不太好把握。所以从这个角度来讲，对不起，我们还要同情的理解不容易的司法实践。

（作者：曲新久  中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长）

正当防卫制度的理解与适用

首先，我想讲一下正当防卫的观念。我觉得对正当防卫的正确理解与适用归根结底是个观念的问题。所有的技术性解释，包括一些教义规则的设置，其实都是解释主体在一定的观念指导下的产物，我们不得不承认这一点。因为法律本身是有很大价值空间的，有的时候不同的学者或者办案人员，他们脑海当中对正当防卫价值导向的态度不一样，那么，他们对同样的规则，例如《刑法》第20条第3款，仍然可以从不同的角度去解释和适用。各国立法上一般来说都会有紧急避险的规定与正当防卫相对应。从实际情况来看，防卫和避险都是在面对一个紧急状态，都会造成自己的利益受损，然后行为人采取应对措施，一个叫防卫，一个叫避险。两者到底有什么差别昵？如果在基本法理和价值观念上没有一个重大差异的话，那么，对一直以来被普遍承认的两种不同正当化事由的区分就失去意义了。

从这个角度去讲，正当防卫就有所谓“正对不正”的说法，而在避险的场合，就没有所谓正与不正的说法，只是面对紧急情况的一个利益权衡，你可以伤害他人到多大，保全自己到多少。在正当防卫的场合，一般来说，法理基础上有几种理解，一个是法秩序的确证或维护原则。法秩序对个人的一个基本义务要求，就是不得侵害他人。这也是刚才阮齐林老师提到的，人与人之间相处的一个规则，就是你不能随便去欺负人。如果你违反了这样一个义务在先，那么防卫人他要恢复法秩序，通过他的防卫行动，确证每个人是处在一个不能随意欺负他人的这样的一个法秩序之中。

此外，我们也会讲到正当防卫的另一个法理基础，自我保全原则。防卫行为不仅是为了确证和维护社会秩序，而且是要保全自我，保护自己的利益。那么，为了保全我自己，我当然就要做到，必须把这个让我无法保全自己的危险状态消除，才能达到保全自己的目的。如果说这个有可能让我继续受损害的状态仍然在持续，那我要保全自己的目的就没有实现，即使法秩序已经有所确证，可是我个人仍然处在被继续侵害的危险当中。由此就会提出问题说，在防卫的场合，由谁来判断，如何判断，那个已经被启动的不法侵害状态是否已经结束，自我保全的目的是否已经得到安全实现昵？

在对这个问题的回答上，不能完全依赖事后理解。一方面，我当然承认判断材料很重要，而这个材料往往是事后才能够确定下来，这是毫无疑问的。但另一方面，我们也很难要求说，案发当时的防卫人，你的尺度应当到哪一刻，不可能到现场叫暂停，让双方都凝固在那，然后法官穿越时空到现场跟防卫人讲一讲，你知不知道侵害你的这个人，他也曾经见义勇为过的？他也并不是完全是一个坏人，你想没想过，他可能是处在醉酒状态昵？你是不是真的想清楚了，然后再决定要不要真的砍下那一刀？显然，这些都是不可能的，实际上法官是没有办法当时到现场。在这种场合下，我讲要从一个事中的视角去评价防卫人，就是指的现场这一刻他面对侵害时的反应状态。

我在写《昆山启示录》这篇文章时，用到了“抗击侵略”这个比喻。那篇文章的语境，主要是针对第20条第3款的规定展开的。就是说一般的不法侵害，可能达不到第20条第3款列举那几种严重暴力犯罪的程度，可能只是一般的轻微的殴打、推搡。对此，当然还评价不到侵略这个高度，侵略的话，国与国之间那就开战了，当然是死伤无论。因此，我的意思是，在第20条第3款的场合，对方要杀人、抢劫、强奸，这个时候，对于面对这种严重侵害的个体来说，他面对的就是一个要消灭自己的敌人。因此，面对敌人的反击，当然就是如刑法规定的，造成伤亡不负责任。

这里面有一个怎么理解“敌人”这个词的问题。从国家、社会的全局视角来看，即使一个人要杀你，要强奸你，要抢劫你，他也是一个在刑事实体和程序中拥有权利的公民。可是对于那个在紧急状态下遭受严重暴力侵害的人来说，那个要杀他的、要强奸她的人，就是他最大的敌人，是会要了他命的。这只能是事中的防卫人的视角，而不是从事后的国家社会的整体视角来理 解。我是在这个意义上来讲，防卫行为就是抗击侵略。

至于说在第20条第1款和第2款的场合，类比的话，就像国与国之间的冲突，有时候没有升级到战争的程度。一些国家之间，一开始相互挑衅，我跳到你国边境内再跑回去，或者士兵互相扔几个石头，这个时候，你扔几个石头我也就是扔几个石头，但不能首先开枪。开枪就意味着宣战，类比的话，就相当于实施第20条第3款的暴力行为。既然启动侵略，发动战争，那防卫一方就进入“自卫反击战”的状态。这就是我说的“抗击侵略”的意思。至于说拳击 比赛的比喻，是在讲那是一种双方都同意进入互相攻击的状态，可是在紧急防卫的场合，只是发动不法侵害的那一方主动进入，被侵害的一方完全没有同意跟你一起到赛场上来比拳，只是被动地被拽入到这个状态下，因此对正当防卫的理解，就不能适用拳击比赛的观念。

第二点，我想讲防卫规则的问题。以昆山案为例，在这个案件当中讨论比较多的，就是刘海龙被砍倒在地之后的追砍行为，包括最后两刀是否砍中，第一刀是否致命等等。我也反复看过现场视频录像，我觉得这个问题主要出现在我们对于法条当中规定的“正在进行”这几个字怎么理解。所谓正在进行，其实也就是讲侵害已经启动，但是还没有结束。这里面要区分两点，如果是判断有没有不法侵害，这当然是一个根据事后材料来判断有无假想防卫的问题。假想防卫的场合，主要是说有没有错误，当然，即使有错误，还要看是不是一个不可避免的错误。这个放在责任里面去处理。可是，这个场合讨论的不是有没有不法侵害，而是不法侵害已经真实发生了，但它有没有结束，此时，要以事中一般人的视角来看，不法侵害人到底还会不会继续侵害。对此，我觉得有这么几点需要考虑。第一，不法侵害人是否已经在时空上脱离当场。如果他都跑离了现场几百米，防卫人还追着非要打，这肯定有问题。是否脱离现场，这个从一般经验上可以判断。第二，不法侵害人继续或重新发动侵害的可能性存不存在？这一点是很重要的。因为在拳击比赛的场合是有裁判在中间可以判断说，倒在地上的拳手，是否还能重新站起来再战，然后双方做好准备，重新开始比赛。可是，在不法侵害的场合，不法侵害的发动者，本身就是在不遵守社会交往规则的情况下，突然发动了侵害，即使中间受挫或者暂停，但是否还会继续重新侵害，既没有裁判来判断，也没有时间给防卫人准备，是没有任何规则约束的。所以，不法侵害是否会持续或反复这个事情，要注意看事中一般人的防卫感受，只要持续侵害的可能性没有消除，就应当认为不法侵害正在进行。当然如果说侵害人扑通就跪地上说我再也不敢了，我明确表示放弃侵害了。那么，我认为，在判断侵害是否已经结束时，明确放弃侵害意图需要考虑进来，这就好像说侵略者举白旗明确表示投降了，再屠杀俘虏，就属于报复而非防卫了。当然，他是真投降还是诈降，也需要防卫人进行一个合乎情理的判断。

关于规则的第二个问题，我就想讲讲行凶。第20条第3款的行凶个概念，大家争议得很多。我觉得这个概念很好，但是不能够把它理解为一定是要有生命或者重伤后果的风险。法条当中讲得很清楚，是严重危及人身安全的暴力犯罪，但不一定是非要有生命或者重伤后果的犯罪。因为如果这么限缩理解的话，这个法条本身都废了。比如，在强奸的场合，我们都知道，绝不是说凡是强奸都是危及到生命或者造成重伤的，强奸罪的核心是违反性的自我决定权，很多被害人连轻伤都谈不上，强奸犯本身也没有伤害对方身体的意思。再比如说，迷奸、骗奸，有什么生命危险?所以，如果非要按照必须造成死亡或重伤的程度来理解第3款的防卫对象的话，那强奸这两个字几乎就可以从法条中剔除掉了。有人可能会说，要区分不同强度的强奸，只有当行为人掐着被害人脖子说要弄死你的强奸，才能适用第3款开防卫，一般的强奸，例如他说你只要听话我不会杀你，这种强奸你就不能适用第3款。我认为，如果这样理解的话，法理上荒谬，实践中也无法适用。再比如说抢劫，行为人拿着一把刀比划，让对方拿出钱来，刀都没架到脖子上，都没挨着身体，更没有像昆山案中的挫伤。那你说被害人能不能防卫，能不能用第3 款？那么，我们就会问，这个刀非得和被害人身体接触到什么程度，才能说用第3款进行防卫？再比如说，拿着一把枪顶在被害人头上，没有开枪，没有挫伤，就是为了吓唬你，这个能不能适用第3款防卫？难道一定要等到扣扳机的时候才能无限度地反击吗？

所以，我认为第3款的行凶的概念，与该款规定的杀人、强奸、抢劫一样，如果把它限制地解释成必须是要造成死亡或者重伤害后果的话，这一款基本就限制死了。法条明确规定的，是严重危及人身安全，这里的危及人身安全，是一种不确定的状态，可能是会造成重伤，也有可能是其他的侵害。从这个一般性的标准倒过来理解行凶，我觉得这样个概念很好，就把其他明确表明了行为意图（杀人、强奸、抢劫等）的那些犯罪之外的，但也有可能严重危及人身安全的这些行为类型的就放在行凶这里面处理。我觉得是没有问题的。

第三点就是关于于欢案的意义。于欢案的事实细节很复杂，最后做出的结论，是只有在这些具体事实细节的基础上才能做出。但是这一点，对于普通的老百姓来说，是不重要的，他们并不是真正关心于欢个人的命运，也不会想象自己完全落在于欢案这样一种由各种错综复杂的细节组成的具体事件中该怎么办。他们真正关心的，其实是于欢案的改编版，也就是一些专家总想要纠正、认为是媒体博眼球的辱母杀人。假设甲和他的母亲被众人围在一起，他的母亲遭受极端形式的性侮辱，他没有别的方式防卫，只有一把刀。假设他除了用刀捅死对方这种方法外，其他方式都不能制止这个侵害，那现在老百姓问，到底能不能捅，捅死了是不是无罪？不必再给公众说于欢案那些细节，谁能完全活成另一个于欢？谁能再返回现场遭遇那么多同样的细节后，再关心自己的命运？那都是不可能的，普通人关心的，就是简化的改编过的于欢案，就是想知道辱母之后我能不能杀人。所以，无论你用了多大的劲儿，纠正说其实于欢案不是媒体报道的那样，其实对普通人意义都不大，因为普通人关心的，恰恰就是媒体简化过的那个虚假的于欢案。

那什么是于欢案折射出的一般性问题？在我看来，就是说一个人的尊严和自由在通常场合下是低于生命的，但是说一个人的尊严要被严重侵犯到什么程 度，他才可以对抗生命。有没有这种可能性？通常我们认为是没有的，即使尊严或者自由被对方侵犯了，但肯定也不能把对方杀了。比如一般的限制自由，普通的非法拘禁，肯定不能把对方杀死。但我现在举一个极端例子，比如说一个人被另外一个人抓起来，关到一个地牢里面，奴隶化，我们就不说性奴隶，因为性奴就涉及到其他性犯罪，我们就假设他就单纯地被作为奴隶饲养，关了几年不见天日，除了自由之外，其他什么生命身体法益啊、性法益啊都没有被侵害到。终于有一天行为人给被害人拿东西送饭的场合，被害人有唯一的机会，可以用手边的一个东西杀死对方，只有这样，他才能逃出去，重获自由。现在的问题是，他能不能为了自由而杀死对方？自由在这一刻能不能对抗生命，能不能为了我的自由，把对方杀了？这个问题我在课堂上以及各种场合，问过很多人，绝大多数人回答都是可以的。如果可以，那就是说自由是有一个量的，在自由被极端形式侵害的时候，与生命相比，可以承认自由价更高。我认为，尊严的场合也是如此。通常的侮辱，一般性的打骂，不可能允许以杀死对方的方式来防卫，可是说如果出现了一个极端形式的侮辱，是否允许昵？于欢案，恰好提供了一个供我们想象和讨论的案例。公然以性侮辱的方式，来侮辱自己的母亲，在中国这样特别重视人伦秩序的社会中，这是不是一种最极端形式的侮辱？如果是，是否在这种场合下承认，就值得保护性而言，人格尊严不低于生命，进而可以允许防卫人杀死对方？我觉得，这就是于欢案的意义。它既是实践的，也是学术的。朝着这个方向去讨论，才是学者的责任，而不仅仅是为具体的、真实的于欢案的审理提供一个专家解读和论证。

（作者：车浩  北京大学法学院教授、博士生导师，挂职北京市朝阳区人民检察院副检察长）