题问：除名退伙是合伙企业治理及经营过程中的潜在重大问题，实操中应如何解读适用？ 合伙企业除名退伙制度实务解析 作者｜王银银 *本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见* 作者注：感谢北京市安理律师事务所合伙人张弢律师在本文撰写过程中给予的悉心指导。 《中华人民共和国合伙企业法》（2006修订，以下简称'《合伙企业法》'）第四十九条就除名退伙的适用及救济措施做了一般性规定，此条对于合伙人身份资格的去留至关重要，并且在过往实践中已经发生了大量的除名退伙案例，继而衍生出了一系列的实操问题，如： 司法实践中如何认定构成除名退伙的具体情形？ 除名退伙的管辖是否可以约定仲裁？ 被除名人如认为除名不当该如何进行自我救济？ 除名退伙制度是否适用于'仅有一个普通合伙人、一个有限合伙人的有限合伙企业'或'仅有两个普通合伙人的普通合伙企业'？ 在本文中，笔者将结合法条、释义、实践案例展开分析，试着对上述问题给出自己的观点及看法。 一、《合伙企业法》第四十九条规定、释义（源自全国人大常委会法工委）及评析 《合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。” （一）除名退伙的法定情形 合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以将其除名： 1. 合伙人未履行出资义务 合伙企业由全体合伙人共同出资设立，每一个合伙人都应当按照合伙协议约定的出资方式、出资数额履行出资义务。如果某一合伙人未履行出资义务，通常会使其他合伙人失去对其的信任而不愿意再与其进行合作。此时，其他合伙人一致同意而将该合伙人开除出合伙企业，应当是允许的。 【笔者评析】合伙人未履行出资义务，指合伙人拒绝按照合伙协议的约定履行其出资义务，广义上可以包括未按期履行任何出资义务、仅履行部分出资义务两种情形；另，合伙企业的出资方式有一个特殊之处在于允许'劳务出资'，劳务出资的适当履行（特别是出资到位的评判标准）有必要在合伙协议中予以明确约定。 其中，值得讨论的一个问题，合伙人仅履行部分出资义务是否构成除名的法定事由？笔者认为，在合伙协议未明确约定的情形下，需要结合个案判断，不可一刀切地做出构成或不构成除名事由的结论，应综合考虑尚未履行出资的金额及比例、合伙企业/守约合伙人是否已履行在先义务（包括合理催告违约合伙人履行出资义务并提示未履行出资所带来的除名后果等）、违约合伙人是否已明确以书面或行为方式表示拒不履行出资义务、合伙企业当时需要资金的背景、违约合伙人未能按期出资所带来的不利后果等因素，以谨慎判断仅履行部分出资义务是否足以构成严重出资瑕疵以致被除名。 在陕西镇安县人民法院（2017）陕1025民初453号刘保民、刘瑜瑛诉王明安合伙协议纠纷民事一审判决书中，法院认为未履行完全出资义务的行为虽违反了合同约定，但该违约行为并不必然导致合同解除，并且对合伙人的除名是一种身份上的解除，是在无其他缓和解决方式时才能使用，即在穷尽了其他救济途径后才采用的一种方法，本案被告（反诉原告）王明安已履行部分出资义务，如其他合伙人认为其未完全履行出资义务，可以要求其补缴出资予以救济。 在最高人民法院（2017）最高法民申1010号银川高新区日昌自动包装机制造有限公司、温新虹公司解散纠纷民事再审裁定书中，法院认为参照《合伙企业法》第四十九条第二款、第三款规定，日昌公司虽分别于2009年2月26日、2010年2月26日在《宁夏日报》登报催告温新虹、吕西昌限期补交资本金，但未说明期限内不补交的后果；2011年1月8日召开股东会对二人进行股东除名并增加徐翔、程目山为新股东，但未在工商部门进行变更登记，也未提供证据证明曾就除名一事通知温新虹、吕西昌。 关于公司股东除名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第十七条第一款规定，只有股东'未出资'或'抽逃全部出资'（注：最高人民法院在该规定中，明确区分了'未履行出资义务'、'未全面履行出资义务'两种情形，故此处的'未履行出资义务'仅指未履行任何出资义务），才能解除其股东资格，将仅部分出资或仅部分抽逃出资的情形排除在除名情形外。 故，关于合伙人仅履行部分出资义务是否可以构成一项除名事由，为免争议，建议在合伙协议中明确其是否构成除名事由，如构成，可同时增加一定限制，包括但不限于所应达到的未出资比例或未出资金额等。 2. 合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 如果某一个合伙人不是因为一般疏忽，而是因为故意或者重大过失给合伙企业造成损失，会影响其他合伙人对其的信任，同时也会增加其他合伙人与其继续合作时的风险。此时，其他合伙人一致同意将其除名，以避免再因为该合伙人的过错承担更大的损失，是理所当然的。 【笔者评析】如何界定'故意'或'重大过失'，如何界定'造成损失'，《合伙企业法》并未明确，故如考虑适用，有必要提前在合伙协议中以列举式明确可适用的相应情形并就损失定义一个标准以实现其量化，否则将可能面临除名无效的风险；并且，司法裁判机关在具体个案中拥有较大的自由裁量权。 在上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终6077号上海立泽商务咨询有限公司诉上海力宏投资中心（有限合伙）公司决议效力确认纠纷民事二审判决书中，法院认为立泽公司作为普通合伙人，在执行事务、履行职责中确实存在诸多不规范、不符合约定、不符合法律之处，立泽公司的过失行为，是否已经给力宏合伙企业造成损失，目前虽无最终定论，但是境外投资项目的权属登记存在重大缺陷是客观事实，力宏合伙企业及其新的执行事务合伙人如何处置、如何退出、如何收益等皆存在不确定性，期间必然的成本支出亦是无法避免的。其他合伙人在此关键时刻将立泽公司予以除名，似有权衡之下的无奈之举，进而认定除名决议有效。 在浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终3730号张勇、薛昆鹏合伙协议纠纷民事二审判决书中，法院认为张勇等十五人未举证证明赵彩珠因故意或者重大过失给合伙企业造成损失，故张勇等十五人对赵彩珠作出的除名决议不符合《合伙企业法》第四十九条的规定，应认定无效。 在海南省第一中级人民法院（2017）琼96民终340号庞海川与海南综通快递服务有限公司陵水分公司、庞建平等合伙企业纠纷民事二审判决书中，法院认为综通陵水分公司被处以罚款372427元，对此庞海川应承担主要责任，故据此可以认定庞海川的重大过失行为已给合伙企业造成损失，庞海川符合被除名的条件。 3. 合伙人执行合伙事务时有不正当行为 合伙企业的所有普通合伙人或执行事务合伙人都有执行合伙事务的权利和义务，执行合伙事务时都要遵守法律的规定和合伙协议的约定，注意维护合伙企业的利益。如果在执行合伙事务时有不正当的行为，将影响合伙企业的健康运行，并可能损害合伙企业和其他合伙人的利益。将执行合伙事务时有不正当行为的合伙人除名，也应当是允许的。 【笔者评析】本条应针对的是普通合伙人，对于第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人的情形也应被包括在内。原因是，《合伙企业法》第六十七、六十八条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务且不得对外代表有限合伙企业。 另，如何界定构成'不正当行为'，《合伙企业法》并未明确界定。根据《合伙企业法》起草修订工作组的解读，'不正当行为'是指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为（参见《合伙企业法》修改起草工作组：《<中华人民共和国合伙企业法>（修订）条文释义》，上海财经大学出版社，2006年，第195 页）。除了违反《合伙企业法》项下合伙人的法定义务，如第三十二条普通合伙人的竞业禁止义务、自我交易行为，可构成不正当行为外，还可以在合伙协议中以列举式明确禁止性行为及其它构成不正当行为的情形以实现其量化，如对特定的有限合伙人同样设定竞业禁止义务。 在上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终6517号曲敬东诉朱婕合伙协议纠纷民事二审判决书中，法院认为我国法律允许有限合伙人自营或与他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，涉案《合伙协议》也未禁止有限合伙人经营竞争业务，故本案有限合伙人经营竞争业务不构成不正当行为。 4. 发生合伙协议约定的事由 合伙企业的管理和运行，应尊重合伙人的意思自治。所以，除上述三项除名退伙的法定情形外，合伙协议可以对除名退伙的其他情形进行约定；当发生合伙协议约定的除名退伙事由时，经其他合伙人一致同意，可以将某一合伙人除名。 【笔者评析】相较于公司制的法律组织形式，合伙企业的制度设计更为灵活，给了合伙人更大的意思自治空间，本款即是体现；对于不执行合伙事务的有限合伙人，可以考虑在合伙协议中增加对普通合伙人的除名情形以进行约束，例如，普通合伙人的关键人士的非正常离任或管理团队的重大变动、普通合伙人控制权的变化、普通合伙人或其实际控制人涉嫌重大行政处罚或刑事犯罪等；对于普通合伙人，可以考虑在合伙协议中增加有限合伙人的除名情形，例如，丧失合伙协议要求的有限合伙人资格、未全面履行出资义务、拒绝配合签署相关法律文件、违反合伙协议致合伙企业遭受损失以及其它影响合伙企业正常经营的事项等。 （二）除名退伙的法定程序及救济措施 1. 法定程序 除名退伙，实际上是因某一合伙人的某种过错被其他合伙人强制剥夺其合伙人资格的过程。在这一过程中，对被除名人的权利也要给予适当保护。因此，第四十九条第二款规定，对合伙人的除名决议应当经其他合伙人一致同意并以书面的形式通知被除名人。被除名人接到除名通知之日起，除名生效。 【笔者评析】关于除名通知的送达方式，并无法定要求，因其实操性比较强，并且对于除名决议的生效至关重要，故建议在合伙协议中增加'通知'条款，包括合伙人的指定联系人、通信地址及邮编、联系电话及电子邮箱等通信信息，以及在通信信息变更时变更方负有通知义务，变更方未履行通知义务的则合伙企业或其他合伙人向其原通信信息送达通知视为有效送达。届时可根据实际情况采用专人送达、邮寄送达、电子邮件送达或公告送达等一种或多种方式，必要时可以采用公证送达方式。 2．救济措施 除名退伙，对被除名人的利益影响重大。同时，除名决议是由其他合伙人作出的，被除名人在此过程中处于被动的状态。为防止其他合伙人利用除名退伙的形式排挤某一合伙人，损害合伙人的合法权益，法律应当给被除名合伙人提供一定的救济措施。因此，第四十九条第三款规定，被除名人对除名决议有异议的，可以向人民法院起诉；如果法院判决被除名人胜诉，则除名决议无效，被除名人自判决生效之日起恢复合伙人资格，并可以请求其他合伙人赔偿其因被除名退伙而受到的损失。 （1）法定时限为接到除名通知之日起30日内 被除名人的异议权应在法定时间内行使，以避免影响合伙企业的稳定和正常运行。这一法定时间是被除名人接到除名通知之日起30日；超过这一期限，被除名人不能再以对除名决议有异议而向法院起诉。 在上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终2989号上海上咏资产管理合伙企业与上海上投资产经营有限公司合伙协议纠纷民事二审判决书及针对该案的上海市高级人民法院（2017）沪民申2508号民事再审裁定书，以及广东省清远市中级人民法院（2017）粤18民终2437号冯振南、祝启雄合伙协议纠纷民事二审判决书中，法院均认为除名决议生效之日起30天为除斥期间，30天期满，被除名人向法院提起诉讼的，人民法院不予受理。 （2）除名决议异议的争议解决方式应为诉讼管辖，不可以约定仲裁条款的方式将其排除适用 在上海市第一中级人民法院（2016）沪01民辖终140号上海鼎汇通股权投资管理有限公司诉湖州共恒实业有限公司其他合伙企业纠纷民事二审裁定书中，涉案的《合伙协议》约定争议由上海仲裁委员会仲裁解决，但法院认为起诉撤销已作出的除名决议为《合伙企业法》明确规定的由被除名人向人民法院起诉。 【笔者评析】无论是《合伙企业法》、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017）还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号），均未明确除名决议异议之诉的诉讼对象、级别管辖、地域管辖等。从已公开的司法审判实例来看： 诉讼对象，实践中主要包括如下三种： 第一种，将合伙企业和其他合伙人作为共同被告予以起诉（例如，（2014）滨民初字第1030号天津东方高圣股权投资管理有限公司与天津东方高圣诚金股权投资合伙企业、云南圆通投资有限公司、石林正和成商业管理有限公司合伙企业纠纷一审案，（2017）沪02民终2989号上海上咏资产管理合伙企业与上海上投资产经营有限公司合伙协议纠纷二审案）； 第二种，单独起诉合伙企业的其他合伙人（例如，（2016）沪0104民初27074号曲敬东与上海龙优投资管理有限公司、朱婕等合伙协议纠纷一审案，（2017）苏0312民初4581号魏铭雯与韩鲲、渠文姗合伙协议纠纷一审案）； 第三种，单独起诉合伙企业（例如，（2018）粤01民终7204号广州鑫而行股权投资合伙企业、兰世华退伙纠纷二审案，另在（2018）粤01民终12613号广州世宝投资合伙企业、陈晓合伙协议纠纷二审案中，当事人就合伙企业作为被告的适格性存在争议，一审法院和二审法院均未明确表态，默认了合伙企业可以作为被告之一）； 笔者认为，除名决议所代表的主体实为合伙企业，合伙企业应当为被告之一。 级别管辖：一审法院为基层人民法院。 地域管辖：一审法院一般为被告住所地或合同履行地（如果案由被认定为合伙协议纠纷的）的人民法院，另在上海市第二中级人民法院（2017）沪02民辖终905号上海格林兰贰拾玖投资管理中心与王黎青退伙纠纷民事二审裁定书中法院认可当事人协议选择人民法院管辖条款的效力。 二、除名决议的生效时间 （一）若被除名人对除名决议无异议的，则自其收到除名通知之日生效。 （二）若被除名人对除名决议有异议的，则区分如下情形： 1. 被除名人在接到除名通知之日起三十日内向人民法院起诉的，除名结果有待司法裁判，即除名决议是否有效由人民法院生效法律文书确定，如果法院判决被除名人胜诉，则除名决议无效，被除名人自判决生效之日起恢复合伙人资格； 2. 被除名人对除名决议表示有异议但并未在三十日内向人民法院起诉的，则该被除名合伙人将丧失提起除名异议诉讼的权利，且自被除名人接到除名通知之日除名决议生效。但即使除名决议生效，不应当影响被除名人在三十日除斥期间届满后就合伙财产份额的退还或者因其他合伙人的违约行为而致自身遭受的损失向其他合伙人等相关方进行追索的权利。 三、除名退伙是否适用于“仅有一个普通合伙人、一个有限合伙人的有限合伙企业”或“仅有两个普通合伙人的普通合伙企业” “仅有一个普通合伙人、一个有限合伙人的有限合伙企业”或“仅有两个普通合伙人的普通合伙企业”在实践中大量存在，那对于此类合伙企业能否同样适用第四十九条有关除名退伙的规定，《合伙企业法》并未明确规定。 《人民法院报》曾在2008年刊登了一篇文章《仅有两人合伙企业中一方对另一方作出的除名决定是否有效》（参见张烈忠：《在仅有两个合伙人的合伙企业中一方对另一方作出的除名决定是否有效》，载2008 年7 月31日《人民法院报》第006 版），对前述问题存在两种截然不同的意见： （一）一种意见为，应当判决确认被告作出的除名决定无效，理由是在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方被除名时，另一方则构成了单独主体，既不符合《合伙企业法》第四十九条规定的'经其他合伙人一致同意'的法定前提条件，也使该企业不再具备'有二个以上合伙人'的法律特征。而该篇文章的作者张烈忠亦持相同的意见，法院应依文义解释规则和从严适用法律，并且应维持合伙企业自身法律特征（应具备'有二个以上合伙人'）。 （二）另一种意见为，应当判决驳回原告关于确认被告作出的除名决定无效的诉讼请求，理由是《合伙企业法》第四十九条规定作出除名决议的前提是'经其他合伙人一致同意'。从'一致同意'的字面上解释，作出除名决议的合伙人应是两个或两个以上，全体合伙人应是三个或三个以上。但法官在适用并解释该条法律规定时应进行目的性扩张予以填补，即既然在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中，可依法律规定对其中一名合伙人作出除名决议，那么在仅有两个合伙人的合伙企业中应同样适用，而且这样解释符合《合伙企业法》关于保护守约方合伙人合法权益的立法目的。 在徐州市中级人民法院（2015）徐商终字第0804号渠文姗与徐州支点知识产权代理事务所、魏铭雯合伙协议纠纷民事二审判决书、以及丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初564号钟吉成与陈家华合伙协议纠纷民事一审判决书中，法院认为'经其他合伙人一致同意'这一程序要件，从字面含义理解，只能得出应适用于有三个或三个以上合伙人的合伙企业，并且在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方对另一方作出除名决议，并不符合'经其他合伙人一致同意'的条件。且《合伙企业法》第十四条规定了合伙企业应当具有两个以上合伙人的条件，如果在仅有两个合伙人的合伙企业中，允许一方对另一方作出除名决定，则只剩下一方投资主体在经营，该企业将丧失'合伙'的法律特征。在北京市东城区人民法院（2017）京0101民初6601号罗东红与朱庆新合伙企业纠纷民事一审判决书中，法院认为'经其他合伙一致同意'的适用前提应是有三名以上合伙人成立的合伙企业。 在上海市第二中级人民法院（2016）沪02行终437号上海上咏资产管理合伙企业与上海市杨浦区市场监督管理局因准予合伙企业登记决定行政二审判决书中，法院认为原审第三人（上海上咏盛济投资管理合伙企业（有限合伙））将上诉人（上海上咏资产管理合伙企业（有限合伙），以下简称'上咏资产'）除名退伙后，该合伙企业的普通合伙人暨执行事务合伙人由上咏资产变更为石书民，原审第三人并未出现仅剩有限合伙人的情形，维持一审判决。随后，上咏资产提起再审申请，在上海市高级人民法院（2017）沪行申571号民事再审裁定书中，法院驳回其再审申请，认为杨浦市场监管局于法定期限内作出被诉准予变更登记决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序并无不当，原审判决正确。 笔者倾向认为，'仅有一个普通合伙人、一个有限合伙人的有限合伙企业'或'仅有两个普通合伙人的普通合伙企业'应当可以适用除名退伙的规定，主要理由如下： 第一，《合伙企业法》第四十九条规定并未明确禁止适用于其他合伙人仅为一人的情形，当合伙企业仅有两个合伙人时同样给予守约合伙人除名的权利符合立法目的。此外，《合伙企业法》第七十五规定有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散，而有限合伙企业仅剩普通合伙人的，则应转为普通合伙企业；第八十五条规定合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散。尽管有第十四条和六十一条关于满足两个以上合伙人的人数限制，但结合第四十九条和八十五条规定，在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方合伙人对另一方合伙人作出除名决定，在之后的三十天内，守约合伙人寻找到新的合伙人（如是普通合伙人被除名，则新合伙人应为普通合伙人）加入合伙企业就可避免合伙企业因人数限制而被解散。 关于'经其他合伙一致同意'的适用前提应是有三名以上合伙人成立的合伙企业的观点，举一个极端例子，由一个普通合伙人和两个有限合伙人组成的有限合伙企业，发生该两个有限合伙人均不履行任何出资义务，若普通合伙人希望将该两个有限合伙人同时除名，则亦会出现其他合伙人仅为一人的情形。 第二，参照《信托法》第二十三条规定'受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人'，即受托人受托负责管理信托财产，如有重大违约，委托人可以自行或申请法院将其解任，此处并未排除适用于仅有一个委托人/受益人、一个受托人的信托情形，而且实践中存在大量的单一信托。此外，参照《公司法》第七十二条规定'股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意'，'其他股东过半数同意'如果仅从文义解释角度出发也应仅适用于三名或以上股东成立的有限责任公司，但实践中该条对于仅有两名股东的有限责任公司亦是同样适用的，符合立法目的。 第三，除名退伙并非任一合伙人可任意操作，而是在满足法定条件后方可为之，特别是第四十九条第一款规定的前三种法定事由（除名退伙）均是相关合伙人存在过错行为。更何况，被除名的合伙人如有异议，其可以在三十天内提起诉讼，当然三十天的天数在实际操作中是否具有一定的合理性则是另外一个问题。 第四，当出现一方合伙人（特别是普通合伙人）明显有《合伙企业法》第四十九条规定的除名事由，而届时守约合伙人仅希望更换该违约的合伙人同时不解散合伙企业的情形时，作为守约的合伙人应当有合理的救济途径以维持合伙企业的持续发展，并惩罚该违约的合伙人。正如学者风建军所述'与解散所具有的使整个合伙法律关系彻底归于消灭这一极端的消极性后果相比较而言，除名在维系合伙关系的存续上具有相当的积极意义'（参见凤建军：《公司股东的'除名'与'失权'：从概念到规范》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2013 年第2 期）。 四、结语 近年来合伙型私募股权投资基金发展迅猛，合伙企业作为员工股权激励持股平台逐渐常态化，合伙企业已然成为公司形式之外的重要企业组织形式，事关合伙人身份的除名退伙适用显得尤为重要，进一步地有关除名退伙效力认定的纠纷可能会日渐增多、日趋复杂化，未来值得更多关注和更为深入地探讨。 |
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