责任主义原则及其例外[胡萨克描绘的“原则—例外”关系模型]

        责任主义原则及其例外立足于客观处罚条件的考察 北京大学【摘要】现代刑法是责任主义刑法，责任主义原则是法治国国民自由保障之基石。但责任主 义原则并非没有任何例外的教条。客观处罚条件是基于刑法以外的目的设定即控制风险的公 共政策需要而设置的犯罪成立条件，是责任主义原则的例外。现代刑法体系中刑事责任基本 原则与刑法例外规范共生共存的现象具有规律性。现代社会的刑法既要恪守刑事责任基本原 则，以保障国民自由与安全，又要根据控制风险的需要，合目的、有节制地对刑事责任基本 原则创设诸如客观处罚条件等必要的例外。 【关键词】责任主义；客观处罚条件；原则；例外；风险控制 一、责任主义作为刑法基本原则 刑法是国家通过法律进行社会控制的重要手段，其运作机制是通过预告刑罚和适用刑罚 预防人们犯罪，其适用前提则是犯罪与刑罚必须事先明文规定和公布，并且国民具有自由意 志，能够通过其心理活动自主地控制自己的行为。如果不能期待国民自主地控制自己的行为， 则不得对其加以非难和干涉。这就是“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”(nulla poena sineculpa, Kiene Strafe ohne Schuld）的责任主义原则（Schuldprinzip) 。{1}责任主义 原则与罪刑法定主义原则、法益保护主义原则共同构成了法治国刑法的刑事责任基本原则体 系，塑造了法治国刑法体系的基本面相、内部构造及其实践机能。现代刑法因而也被称为责 任主义刑法（Schuld-strafrecht)。 “如果说责任问题是刑法的根本问题，那么，明确责任概念就是第一要求。”（哈夫特语） {2}在责任主义刑法的视野中，责任首先是主观责任，而非客观责任，是个人责任，而非团体 责任。责任主义刑法强调，将犯罪行为或者犯罪结果事实归责于行为人，必须以行为人对此 等犯罪行为或犯罪结果主观上具有故意或过失等值得非难的罪过为条件。没有罪过，就没有 犯罪，也没有刑罚。不仅如此，行为人亦只得就其本人值得非难的犯罪行为而被归责，与犯 罪行为无关的任何其他人不得因与行为人同属特定团体而连带地被归责。这就是责任主义刑 法视野中作为责任基础的主观责任与个人责任。 在责任主义刑法的视野中，责任不仅是心理责任（Psychologische Schuldbegriff)，而 且是规范责任（Normativer Schuldbegriff)。责任主义曾经被古典犯罪阶层体系表述为“没 有故意或过失的行为，不得作为犯罪处罚”的原则，责任就是“行为人对于行为的主观心理 关系”( Schuldbesteht derpsychischen Beziehung des Taters zur Tat) 。{3}根据 这种心理责任论，对于该当构成要件的违法行为，行为人除具有责任能力外，仅须具备以犯 罪事实的认识为内容的故意或以该认识可能性为内容的过失，即可被刑事归责。但心理责任 论不能说明何种心理关系在刑法上是重要的，为什么存在心理关系就构成责任或者缺少心理 关系就阻却责任，更无法解释无认识过失的情况下虽然缺少行为人对危害结果的心理关系却 仍应使之承担责任的根据。{4}因此，随着新古典犯罪阶层体系对古典犯罪阶层体系的超越， 在当代居于支配地位的规范责任论强调，责任不仅是心理责任，而且是规范责任。责任就是 “意思决定以及意思活动的可非难性”( Vor-werfbarkeit der Willensbildung und Willensbetatigung) 或者更简单地说，“责任就是可谴责性”(Schuld ist Vorwerfbarkeit)。{6}责任的判断，重要的不是行为时的故意或者过失的心理状态，而是对 行为心理状态的规范上的非难评价。责任概念亦日益成为一种“具有规范非难对象之事实（事 实要素）与对于该事实之规范非难本身（规范要素）之复合结构”的“综合的责任概念”(ein komplexer Schuldbegriff) 。{7}责任主义继而被认为是“无故意、无过失之外，尚包括无 责任能力、无违法性意识可能性、无期待可能性所形成的无非难可能性之行为，不得作为犯 罪加以处罚”的原则。{8} 责任主义原则在刑法运作中的机能，首先是在责任作为犯罪成立要件，既积极地将可非 难的行为归责于行为人，又消极地规制国家刑罚权发动的犯罪论意义上展开的。这是一种归 责的责任主义。归责的责任主义要求，犯罪的判定，必须以行为人具有以主观责任与个人责 任为基础、以非难可能性为本质的责任为必要条件。没有责任就没有犯罪，也没有刑罚。正 是根据归责的责任主义，在德国、日本犯罪论体系中，无论是通行的以构成要件该当性、违 法性与责任为基本要素的三阶层犯罪论体系（古典犯罪论体系与新古典犯罪论体系），还是不 法与责任组成的二阶层犯罪论体系（新古典的二阶层体系），抑或以行为、构成要件该当性、 违法性和责任组成的四阶层犯罪体系（新古典暨目的论的综合阶层体系），都将责任作为犯罪 成立的最后阶层要素予以判断。根据这些犯罪阶层体系，该当构成要件并且违法的行为并不 当然成立犯罪，必须在构成要件该当性与违法性（或者统称不法）的肯定性判断基础上，能 够将该当构成要件的违法行为的责任归咎于行为人时，才能成立犯罪。因此，责任在作为犯 罪成立要件的同时也确立了国家刑事归责和刑罚干涉的边界。 责任主义刑法视野中的责任，不仅是归责的责任主义，是犯罪成立的必要条件，具有犯 罪论上的功能，而且是量刑的责任主义，是适用刑罚时确定刑种、强度及其极限的基准，因 而具有刑罚论上的机能。一方面，责任能够确证刑罚适用的正当性。责任是行为人支配犯罪 行为实施的故意或者过失的心理事实在规范评价上的非难可能性。责任的非难可能性的本质 以及对人的主体尊严的尊重，都要求通过刑罚施加于罪犯的痛苦，使行为人由于实施违法行 为而加于自身的罪责，得到正义的抵偿、均衡或者救赎。通过这种报应论的解读，责任为国 家刑罚权对具体犯罪人的发动提供了正当根据。{9}另一方面，责任亦为刑罚适用的强度设置 了不可逾越的界限。责任主义原则要求，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保 持责任内容、责任程度与刑种、刑度的适当的比例或者均衡关系。国家不得基于任何功利主 义的考虑，超越责任程度所容许的刑罚上限，适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。。{10} 但是，责任主义的真正目的，并非对责任和刑罚进行严密的数量化算计，而是为了防止国家 基于一般预防和特殊预防的功利考虑而任意扩张、滥用刑罚。因此，责任主义原则虽然要求 根据责任内容、责任程度确定刑罚上限，但并不当然禁止基于特殊预防的需要低于罪责程度 适用刑罚。 坚持把责任作为犯罪成立要件与刑罚裁量基准，才能恰当地确定国家刑法干预的起点与 范围，拿捏国家刑罚适用的强度，有效地处罚国家确实需要用刑罚干涉的不法且有责的危害 行为，刑罚干涉亦才能真正发挥其应有的辅助性法益保护机能。罪责的严重程度由行为人本 人的内在因素和所造成的损害范围决定，坚持责任主义原则，就能够有效地满足由社会利益 决定的刑法预防性需要。同时，将刑罚的最高范围限制在与罪责相适应的限度内，不仅符合 了一般公众的法律感受，也有助于强化一般公众法律意识中罚当其罪的正义情感，从而间接 地具有一般预防的意义。[11) 坚持把责任作为犯罪成立要件与刑罚裁量基准，更重要的价值在于，能够恰当地规制国 家刑罚干涉的界限与强度，防止国家刑罚权的任意行使，避免国家对公民自由的过度压制。 责任主义原则以尊重人的自由意志为基础，以行为人在自由意志支配下本可实施合法的它行 为（即它行为可能性）却故意或过失地实施不法行为为非难的根据。即使行为人实施了符合 构成要件、违法且有责的行为，因而被刑事归责的，亦只能在行为人本人有责地实施的犯罪 行为所表征的罪责程度范围内适用刑罚。坚持责任主义原则，协同罪刑法定原则、法益保护 原则，可以进一步使刑事责任科学化、合理化，更好地发挥刑法的自由保障机能，亦有利于 刑法理论构筑立足于三大基本原则的以构成要件该当性、违法性和有责性为核心架构的犯罪 阶层体系，为司法官适用刑法追究国民的刑事责任提供合乎司法逻辑规律的定罪理论模型， 确保定罪过程的科学性、合理性与合逻辑性，防止因定罪思维逻辑的混乱而不恰当地将国民 入罪。{12} 但是，问题在于，责任主义原则在现代刑法体系中，是否应当或者是否可能彻底贯彻到 与行为的可罚性和犯罪的成立相关的所有领域？责任主义原则作为国家刑罚干涉的界限本身 有没有其适用边界或者例外？如果存在这样那样的边界或者例外，刑法理论特别是习惯于根 据原则构建体系并进行体系性思考的大陆法系国家以及我国的刑法理论应当如何予以解释与 回应？这才是本文真正关注的问题。 二、客观处罚条件对责任主义原则的挑战 根据责任主义原则，大陆法系的犯罪论体系一般认为，该当构成要件、违法与有责，是 行为具有可罚性的实体性要件。通常情况下，一旦行为该当构成要件、违法并且有责，即应 作为犯罪予以论处。但是，立法者有时也会在不法与罪责之外特别附加某些犯罪成立要件。 在此情况下，行为该当构成要件、违法并且有责，并不能当然确定其可罚性，还必须以这些 不法与责任以外的附加要素是否成就为最终根据。 不法与责任以外的这些附加要素包括程序性的要件与实体性的要件两大类：前者指的是 诉讼条件或者诉讼障碍（如告诉乃论罪之告诉、判决确定前的赦免等），它们不涉及行为的可 罚性，而只涉及行为的可追诉性。如果欠缺此等程序性要件，不得启动合法的追诉，更不得 （Pers6nlicheStrafausschlie(3ungsgrunde ）与个人解除刑罚事由（Personliche Strafaufhebungsgrunde）以及客观处罚条件（Objektive Bedingungen der Strafbarkeit) {13}欠缺此等事由往往导致无罪之实体判决。因此，在德国当代犯罪论体系中占主导地位的新古典暨目的论综合阶层体系即将客观处罚条件作为不法与责任之后的第三阶层犯罪成立要 件，或者行为、不法与责任之后的第四阶层犯罪成立要件，或者行为、构成要件、违法性与 责任之后的第五阶层犯罪成立要件。{14}以德国学者罗克辛为代表的目的理性犯罪阶层体系， 亦在行为、构成要件、违法性与责任（Verantwortlichkeit)阶层之后，将上述个人之排除刑 罚的根据以及客观处罚条件统一纳入“其他刑事可罚性的条件”项下，作为犯罪成立的第五 个阶层。{15}客观处罚条件被认为是“刑法体系化、精致化的产物”。{16} 个人之阻却刑罚事由是指行为时即已存在的妨害处罚的个人情状，如议员在议会内言论 的免责特权。个人之解除刑罚事由是指在应受处罚的行为实行后发生的足以溯及性地使已经 存在的可罚性消失的个人情状，如犯罪的中止等。这些个人情状既与被保护的法益、行为的 实行方式无关，也与行为中所表现出来的行为人对法律的态度无关，它们存在于不法和责任 之外，但均与行为人的人格具有联系。由于这些个人情状的存在，导致行为的可罚性起初就 被排除或者事后被取消的结果。个人之阻却刑罚事由与个人之解除刑罚事由，作为限制刑罚 事由，既不涉及行为人的故意或过失，也不涉及行为人的禁止错误，只要这些事由客观存在， 均不影响刑罚之阻却或解除。因此，自不存在违反责任主义原则的问题。{17} 而客观处罚条件，则是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要 件，也不属于责任构成要件，而是处于不法构成要件以外的一种影响犯罪成立的可罚性实体 要素。{18}最早被举证的客观处罚条件是《德国刑法》第104 条规定的针对外国的犯罪行为 的处罚条件：“犯本章之罪，只有当联邦德国与他国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互 惠担保在行为时有效，经外国政府的刑罚要求以及联邦政府授权进行刑事追诉的，始得追诉。” 根据该规定，实施了《德国刑法》第102 条以下的针对外国的犯罪行为，并不当然具有可罚 性，尚须以该外国与德国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效为必 要条件。如果虽然实施了《德国刑法》第102 条以下规定的针对外国的犯罪行为，但该外国 与德国并无外交关系，或者并未签订互惠担保协定，或者该互惠担保在行为时已经失效的， 则仍然不具有可罚性。因此，德国刑法学说上一致将《德国刑法》第104 条所规定的“联邦 德国与他国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效”，解读为《德国刑 法》第102 条以下规定的针对外国的犯罪行为的客观处罚条件。此外，常见的客观处罚条件 在《德国刑法》中有：第186 条诽谤罪中的“行为人不能证明其所主张的事实是真实的”、第 231 条的参与斗殴罪中的“致他人死亡或重伤害”、第283 条破产犯罪中的“停止支付、或就 其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回”、第323 醉酒犯罪中的“醉酒状态下实施违法行为”等。在日本，最常被举例说明的客观处罚条件有《日本破产 法》第374 条、第375 条破产犯罪中的“确定宣告破产”、《日本公司更生法》第290 条诈欺 更生罪中的“更生程序开始决定”以及《日本刑法》第197 款事前受贿罪中的“就任公务员”。在我国台湾地区则主要有“破产法”第154 条诈欺破产罪中的“在破产宣告前一年 内或在破产程序中”、“刑法”第238 条诈术缔婚罪中的“致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁 判确定”、第283 条聚众斗殴罪中的“致人于死或重伤”等。 “为何刑法的立法者在不法与罪责两种犯罪成立要件之外，另外创设客观处罚条件？” {19}追根溯源，客观处罚条件的概念缘起于宾丁，本指结果加重犯之加重结果，{20}后来为 了解释上述《德国刑法》第104 条而由德国学者发展出客观处罚条件理论。一般认为，在其 原初与基本的意义上，立法者是基于需刑罚性（Strafbedurfnis ）或刑罚经济性 （Bestrafungsokomonie）的刑事政策考量，特别为某些可罚性为设定刑罚限制事由，以便限 缩刑罚干涉的范围。{21}如此设定的客观处罚条件，作为不法与罪责之外而附加的可罚性要 件，犹如构成要件附加物，而成为可罚性的附带必要的要素。行为人具有违法性与罪责的构 成要件该当行为，本应具有可罚性，只是因这种附带条件的限制而不成立犯罪。因此，客观 处罚条件就被解读为一种刑罚限制事由( Strafeinschrankungsgrund )，而把本来仅由不法 与罪责决定的可罚性，附带地加上不法与罪责以外的条件，而限制刑罚的范围。{22} 客观处罚条件既然属于不法与罪责以外的影响行为的可罚性与犯罪成立的要素，其适用 结果于犯罪的判断上，即仅仅取决于客观上是否存在这样的事实，至于行为人在行为时对该 事实是否有所认识或预见，则在所不问。这就意味着，如果行为时存在客观处罚条件或者行 为后发生该客观处罚条件，即使行为人对此没有认识或者没有预见，亦不影响其行为的可罚 性。错误的原理与规定对于客观处罚条件亦无适用的余地。{23}显而易见，“运用客观处罚条 件这种概念，特别有助于解决故意难以证明的难题”{24}客观处罚条件这一意外的功效，很 快就被德国立法者所意识。在“第二次世界大战”后对抗经济犯罪的刑事政策趋势之下，德 国立法者不断地运用客观处罚条件这一原本旨在限制刑罚处罚范围的立法技术，在经济犯罪 与违反社会秩序法中，将某些危害法益事实规定成客观处罚条件，免去对该等事实证明行为 人有故意的困难，从而使得对犯罪的指控相对易于成立。例如，《德国刑法》第283 条于破产 犯罪中规定了“停止支付、或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而 被驳回”的客观处罚条件，这就意味着，该当构成要件的不法且有责的破产行为，仅在行为 人停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回时，才 能现实地予以处罚。对于破产犯罪的成立，控方只需证明行为人实施了该当构成要件的不法 且有责的行为，至于行为人于行为时对停止支付、就其财产宣告破产程序或者宣告破产的申 请因缺乏破产人财产而被驳回是否存在故意或者过失，则不必证明。立法者假借客观处罚条 件立法技术的运用，巧妙地回避了对某些犯罪成立要素的犯意要求，从而大大地减轻了控方 的犯意证明责任，有利于积极有效地追诉破产犯罪以及其他类似犯罪。 但是，如此一来，本来作为刑罚限制事由的客观处罚条件，在功能上就出现了根本的转 向，即由刑罚限制事由蜕变为刑罚扩张事由，由此引发了将客观处罚条件排除在故意或过失 的认识对象之外是否违反责任主义原则、进而是否违宪的学说争论。{25}客观处罚条件探讨 的重心，亦转向了客观处罚条件和责任主义原则的关系。{26}面对客观处罚条件与责任主义 原则的关系这一难题，德国、日本学者的解读路径大致可以归纳为以下几个方面： 第一，从结果无价值论出发，否定客观处罚条件的存在，将客观处罚条件还原为违法要 素或构成要件要素。“结果无价值，是指对侵害或危害刑法所保护的利益（即法益）这一结果 所进行的否定性评价。”{27}结果无价值论立足于法益侵害说，对侵害法益或引起侵害法益危 险的行为给予否定的价值判断。作为当今德国、日本最为强势的关于实质违法性的理论，结 果价值论主张，客观处罚条件完全可以还原为“法益侵害或法益侵害危险”这一违法要素。 以日本刑法中的事前受贿罪为例，即将成为公务员或者仲裁人的人，就其将要担任的职务， 接受请托，收受、索要或者约定贿赂，由于其行为时尚未就任公务员或者仲裁人，即使其就 要担任的职务收受、索要或者约定贿赂，其行为也很难说已经完全具备了受贿罪的违法性。 只有在其就任公务员或者仲裁人之后，其事前受贿行为对职务行为廉洁性的法益侵害危险才 转化为现实的法益侵害，因而才具有可罚性。就此而论，所谓的客观处罚条件不过是决定行 为是否达到可罚程度的违法要素而已。{28}在结果无价值论者看来，如果所谓的客观处罚条 件属于违法要素或者构成要件要素，根据责任主义原则，自然应当成为故意或者过失的认识 对象。在德国，绍尔、兰德、萨克斯、伯恩曼、考夫曼和雅各布斯均认为，客观处罚条件或 者可以视为构成要件的一部分，或者可以归入不法。例如，伯恩曼认为，实体法上的犯罪成 立要素，必须是使行为人受到惩罚所必需的，如果缺乏这一实体法上的要素，行为人就不应 受到惩罚。实体刑法在任何情况下都是在查明责任时就已经结束了，这是一种不证自明的事 实。客观处罚条件中的许多要素事实上分别隶属于构成要件、违法性或者责任，因此，客观 处罚条件在犯罪结构的范围内既没有它的位置也没有它的功能。{29}在日本，佐伯千仞、平 野龙一、曾根威彦、内滕谦、西田典之、山口厚等学者均从结果无价值论的立场出发，否定 客观处罚条件的存在，认为被排除在故意、过失之外的所谓客观处罚条件，是过去的偶然责 任的遗物，其中，除了应当被看作为诉讼条件的情形外，都应当被还原为与违法性有关的构 成要件要素，包含在故意的认识对象之内，或者行为人至少必须对其有过失。{30} 第二，从行为无价值论出发，肯定客观处罚条件的存在。“行为无价值，是指对行为本身 所进行的否定性评价。”{31}行为无价值论源于威尔泽尔的目的行为论，威尔泽尔基于目的行 为论对违法性的解读是：“不法内容不可能仅仅由发生的结果（法益侵害）来决定，只有特定 的行为人的所作所为才可能构成违法。行为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、 行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一道，共同决定行为的不法性。因此，所谓违 法性，只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价，不法只能是与特 定行为人相关的不法。这就是目的行为论所提倡的所谓‘行为人违法论’。这一违法论给行为 无价值赋予了决定性的重要意义，甚至认为即使不存在结果无价值，只要存在行为无价值就 可以肯定犯罪的成立。”{32}在目的行为论的影响下，包括齐林斯基、霍恩、卢德森在内的部 分德国学者均主张，行为的不法仅存在于行为意向之无价值，犯罪结果只不过是犯罪的客观 处罚条件，因为犯罪结果属于行为后的事实，并且受外部、偶然的事实的影响，对于确定违 法没有任何意义，其作用仅仅是对处罚已经根据志向或意志无价值而确定的违法提供一种限 制条件而已。犯罪结果既与行为的违法性无关，行为人自不必对此有所认识，亦不存在违反 责任主义原则的问题。 第三，从危险责任的立场出发，肯定客观处罚条件的存在。该说认为，行为人的实行行 为已经因包含着某种法益侵害的危险，因而具有一定程度的可罚性，客观处罚条件只是行为 人实施的实行行为潜藏危险的现实化，并因此而使实行行为的可罚性正式构成或者可罚性程 度因此加重。例如，使自己处于丧失责任能力的酩酊状态者，应受非难地构成了在这样的状 态下实施犯罪行为的危险，因为，任何人在完全酩酊状态下均不能确实预见并控制自己的行 为。主张相关第三者名誉的事实者，必须负责地证明其主张的真实性。没有根据地主张涉及 第三者的不名誉的事实，包含了损害他人名誉的危险性。参与斗殴者的斗殴行为，亦包含了 可能发生严重后果的危险性。在这些情形中，行为人对其实行行为潜藏的某种危险至少是可 能认识的。要求故意或者过失地实施实行行为的行为人，对与该实行行为相关的诸如酩酊状 态下的犯罪行为、不能证明所主张的涉及第三者的名誉的事实是真实的、致他人死亡或重伤 害等客观处罚条件，构成刑罚或者加重刑罚，是符合责任主义原则的。因此，德国学者耶赛 克认为：“根据责任原则对不纯正的客观处罚条件提出的疑虑，基于以下思考而部分被消除： 即行为人敢冒任何人均能够很容易地认识的危险，且客观的应受处罚条件能够产生。”{33} 第四，从客观处罚条件的功能出发，进一步区分客观处罚条件的不同种类，肯定客观处 罚条件的存在。耶赛克将客观处罚条件区分为纯正的客观处罚条件（echte Strafbarkeitsbedingungen unechteStrafbarkeitsbedingungen）。纯正的客观处罚条件是纯粹的刑罚限制事由，由于其功能在于 限制处罚范围，自不存在违反责任主义原则的问题。耶塞克称之为与个人之阻却刑罚事由以 及个人之解除刑罚事由的配对物，两者之间的区别仅在于，后者和相关人的特殊的个人要素 结合在一起，只适用于符合这些个人特征的犯罪行为的参与人；而在行为存在客观处罚条件 的场合，任何人均不受处罚。而不纯正的客观处罚条件作为刑罚扩张事由又分伪装的加重刑 罚事由（verkappte Strafschaerfungsgruende ）与被隐藏的构成处罚的行为情况 (verschleierte Strafbegruendende Tatumstande)。前者就其本质而言，应属于加重刑罚的 不法构成要件，但形式上被规定为客观处罚条件，因为立法者想将其与故意或过失联系的要 求相分离。从实质上看，这是立法者基于刑事政策的理由而对责任原则进行的限制。后者作 为不纯正的客观处罚条件实际上是被隐藏的创设刑罚的不法构成要件，亦仅仅是基于刑事政 策的理由而在形式上被立法者与不法和责任相区别。{34} 第五，从刑法以外的目的设定即公共政策的角度，肯定客观处罚条件的存在，同时承认 客观处罚条件是对责任主义原则的例外。这种解读认为，客观处罚条件是立法者基于刑法以 外的目的设定或者公共政策的考虑，而特别针对某些犯罪设置的实体性可罚性要件。如考夫 曼、耶赛克均承认，在现代风险社会，这种基于刑事政策的理由排除与故意、过失相关的内 容，的确构成了对责任主义原则的限制，但因风险思想而得以在一定程度上合法化，或者必 须被容忍。{35}不同的具体客观处罚条件体现不同的公共政策考虑。例如，《德国刑法》第 104 的“当联邦德国与他国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效”作为客观处罚条件，有着国家对外政策的根据；第283 条的“停止支付、或其财产宣告 破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产任财产而被驳回”作为破产犯罪的客观处罚条件，有 着证据法和经济政策的考虑。因此，布洛伊强调，客观处罚条件的功能存在于刑法之外的事 实之中，并因此使得刑法与整个社会需要的结合成为现实。沃尔特则进一步指出，在客观处 罚条件以及个人之阻却刑罚事由等排除刑罚根据的项下，除了诸如家庭政策、外交政策、经 济政策、议会政策等严格处于刑法之外的一般法律政策性利益外，首先还有宪法性和程序法 性的目的，以及在此范围内在结果上的确重新出现的刑事政策目的。{36}沃尔特甚至据此提 出了由应罚性（构成要件合致、违法且有责）、需罚性（无免除罪责事由或解除刑罚事由）和 法律政策（无客观处罚条件或个人之阻却刑罚事由）构成的新的三阶层犯罪体系。{37}这种 观点遭到哈夫克和卢措恩佩纳的批评。前者认为，“理应得到刑罚的和那种需要刑罚的�6�7�6�7 非常重要的、由宪法所要求的、刑事政策性的预先规定，�6�7�6�7不应当被安置在超然于刑法制 度之外的令人尴尬的范畴之中，而必须融合在犯罪行为的体系之中。”{38}罗克辛虽然承认， 客观处罚条件涉及的情况是，“在一种权衡中，相对于刑事惩罚的必要性，刑法之外的目的设 定就赢得了优先地位”，{39}也就是说，客观处罚条件是立法者基于刑法之外的居于优先地位 的目标设定而设置的，但在罗克辛看来，客观处罚条件既与行为的应罚性无关，也与行为的 需罚性无关，在不存在客观处罚条件的情况下，尽管可能存在应罚性与需罚性，行为仍然不 受处罚，因为“刑罚的需要必须后撤到国家设定的其他目的设定之后去”。{40} 综上所述，如何解读大陆法系刑法体系中的客观处罚条件，如何评价立法者通过客观处 罚条件立法技术的运用对责任主义原则的限缩，确实是一个颇值玩味的课题。在上述诸种解 读中，笔者认为，结果无价值论者在处理客观处罚条件与责任主义的关系上，实际上采纳了 胡萨克描绘的“原则—例外”关系模型的第一种解释方式，即将刑事责任基本原则神圣化为 “正义的、绝对的、不容侵犯的需要，不容许有任何例外”，似乎“只有当违反一项原则与例 外于一项原则的情况毫无例外地受到谴责，该项原则才能准确地表达正义的需要和尊重道德 权利”。{41}这种解释方式将刑法视为与变动不居的社会现实或者国家治理的客观需要无涉的 自给自足的规范体系，沉湎于由古典犯罪阶层体系所发展起来的体系性、逻辑性思考，虽然 其合体系性与合教义性的逻辑演绎结论可能无懈可击，但这种唯美主义的体系性思考，无视 刑法生活于其中的现实世界解决问题的客观需要，显然会使责任主义原则丧失生命力，捍卫 责任主义的初衷反而可能导致责任主义原则因缺乏实践解释力而被不恰当地否定的不可欲的 结果。这就是尽管一些学者质疑甚至谴责客观处罚条件违反责任主义原则，而立法者却不为 所动而不断设置或者继续保留客观处罚条件的内在原因，因为立法者总是现实的，他或她必 须回应社会现实或者国家治理的客观需要。 行为无价值论的研究范式与结果无价值论相同，只不过是基于行为无价值论的立论基础， 而肯定客观处罚条件。其问题在于：一方面，诚如曾根威彦所指出的，行为无价值论对客观 处罚条件的认可，虽然与其体系与初衷是前后一致的，但将犯罪结果作为客观处罚条件排除 在违法要素之外，使得责任原则对其不能适用，其结果却是背离了其看重责任原则的宗旨。 {42}另一方面，行为无价值论将行为的不法仅仅归咎于通过行为所表征的意向无价值，过于 注重对行为本身特别是行为人的不法或者规范违反的评价，而忽视了更为重要的行为对法益 的侵害或者侵害危险的评价，背离了现代刑法的法益保护原则与客观主义立场，自然也难以 真正说明客观处罚条件在现代刑法体系中的存在根据。 危险责任论将客观处罚条件视为实行行为法益侵害危险的现实化，将客观处罚条件成就 时可罚性的根据归咎于蕴含于有责的实行行为的危险性，从而试图调和客观处罚条件与责任 主义原则的紧张关系。但是，危险责任论并不能令人信服地说明为何在不具客观处罚条件的 情况下，该实行行为就不具可罚性，而在客观处罚条件成就的情形下，行为就有可罚性，特 别是当客观处罚条件是与行为人的实行行为无直接因果法则的事实状态时。事实上，这是一 种对客观处罚条件与责任主义原则的关系进行模糊处理的方法，也是现行刑法理论中司空见 惯的处理原则与例外关系的一种手法，即通过扩张包含在既定原则中的概念的意义范围，容 纳例外情况。这种通过扩张意义而消解例外的做法，将使原则的内涵与边界趋于不稳定，易 于为人任意解释而从根本上丧失约束力，这对原则所保障的权利将是致命性的，因而并不可 取。{43} 耶赛克将客观处罚条件区分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件，这种分类 符合刑法理论处理正统与非正统的传统思维方式，类似的分类有纯正的不作为犯与不纯正的 不作为犯、纯正的身份犯与不纯正的身份犯等等。但耶赛克将纯正的客观处罚条件视为刑罚 限制事由、不纯正的客观处罚条件等同于刑罚扩张事由，则并不妥当。诚如许玉秀所言：“将 客观处罚条件解释为限制刑罚事由或扩张刑罚事由，看起来只是两种不同的观察角度。前者 说，如果不具备客观处罚条件，则不构成犯罪，不予处罚，因此有限制刑罚范围的作用；后 者说，对客观处罚条件行为人无故意或过失，犯罪依然成立，排除了有责原则的适用，扩张 了处罚范围。”{44}在许玉秀看来，所有的客观处罚条件其实都是刑罚扩张事由，例如，我国 台湾地区“刑法”第156 条过怠破产罪中“破产宣告”这一事后的事实使破产宣告前一年内 的原本不具有可罚性的浪费行为变成刑罚不愿意容忍的行为；“刑法”第238 诈术缔婚行为的可罚性是婚姻无效或撤销的确定判决所赋予的，“刑法”第283条聚众斗殴罪 中可罚性程度的加重则源于聚众斗殴行为致人于死或重伤的结果。硬要把这种客观处罚条件 解释成刑罚限制事由，是一种诡辩。{45}窃以为，许玉秀认定客观处罚条件就是刑罚扩张事 由，显然是符合当今立法者设置客观处罚条件的立法初衷的。但许玉秀据此完全否定客观处 罚条件在犯罪阶层体系中的存在价值，则不为笔者所苟同。 笔者认为，责任主义原则为近现代刑法恰当地处理国家与公民、个人与社会、主体与客 体之间的关系提供了一种范式，它反映了这种关系范畴中国家刑罚权行使的妥当性、合理性、 正当性乃至合法性的基本规律。责任主义原则对于国家刑罚权的规制与国民私权利的保障， 具有不可或缺的宪法性意义，必须予以坚持与贯彻。但是，笔者又基本认同罗克辛关于客观 处罚条件是立法者根据某种刑法以外的目的设定例外地设置的犯罪成立要素的见解，主张客 观处罚条件作为刑罚扩张事由，是基于刑法以外的目的设定即公共政策的考虑而对责任主义 原则的例外。客观处罚条件与责任主义原则关系的核心，因而就应当聚焦于如何认识和处理 责任主义作为刑事责任基本原则以及客观处罚条件作为责任主义原则的例外的关系。 三、责任主义原则的例外—客观处罚条件的体系性地位 原则与例外的关系，首先是一个哲学命题。原则是关于事物内部本质联系与发展变动的 客观规律的一般规定，具有普适性与确定性的特点。例外则是关于事物内部联系与发展变动 趋势的特殊规定，具有个别性和偶然性。例外存在于原则之外，又寓于原则之中。没有任何 例外的原则，否则，原则必然会蜕化成不具任何功能、毫无生命力的教条。而例外的特殊性、 个别性以及偶然性又从反面确证了原则的普适性、一般性与确定性。正是基于对原则与例外 关系的辩证认识，我国学者储槐植先生早在1990 年就曾指出，刑法例外现象普遍存在，并且 具有规律性的特点。{46}客观处罚条件作为犯罪行为可罚性的实体性要件，不在故意或者认 识对象范围之内，从而表现为责任主义原则的例外，正是普遍存在于现代刑法之中的刑法例 外规律的具体表现。 回顾19 世纪以后罪刑法定原则、法益保护原则与责任主义原则基础上建构的古典刑法至 现代刑法擅变的历史轨迹，不难发现，刑事责任基本原则的建构与刑事责任原则的例外创设 可以说是如影随形并且比比皆是。 古典刑法确立了以实害犯为基本形态的犯罪构成，该当构成要件的行为实施完毕并且实 际造成了法益侵害结果的，才具有可罚性并成立犯罪既遂，这是古典刑法确立的刑事责任基 本原则。而现代刑法在实害犯构成要件之外，不断地设置了危险犯（具体危险犯）乃至行为 犯（抽象危险犯）的犯罪构成，该当构成要件的行为即使尚未造成法益侵害结果，甚至不必 实际完成，只要有侵害法益的具体危险或者抽象危险，即被认为具有可罚性而得成立犯罪既 遂。相对于普遍存在于现代刑法体系中的实害犯犯罪构成，危险犯特别是行为犯的犯罪构成 可以说是例外。{47} 古典刑法强调，刑法惩罚的是人在自由意志支配下实施的危害行为。违反刑法禁止规范 的作为是行为的基本方式，而违反刑法诫命规范的不作为是补充的行为方式。不作为相对于 作为本身即具有例外性。单纯的身份和状态不具有行为属性，不能成为追究刑事责任的客观 基础。这是古典刑法确立客观主义的刑事责任原则的基本内涵。但是，各国现代刑法事实上 却不同程度地偏离了这一古典刑法原则，规定了以持有特定物品或财产的不法状态为构成要 件的持有型犯罪（possession offenses），有的国家刑法甚至还规定了以行为人处于特定的 危险事态（State ofAffairs）为构成要件的事态犯。{48}相对于处罚作为与不作为，处罚持 有或者危险事态就是“没有行为就没有犯罪”的古典刑法原则的例外或者变通。{49} 古典刑法以行为人开始实施该当构成要件的行为即实行行为的着手实施、完成甚至造成 法益侵害实害结果为追究行为人刑事责任的客观基础。犯罪预备行为一般不具有可罚性，甚 至对未遂行为亦只是选择性地予以处罚。这是古典刑法根据罪刑法定主义与法益保护主义确 立的刑事归责的基本根据。但是，现代刑法则通过不同的立法技术的运用，选择性、策略性 地处罚犯罪预备行为，从而将刑法干预的触须前移至犯罪预备阶段。其中，有的运用形式预 备犯的立法技术，规定非独立的修正的预备犯犯罪构成，即作为目的犯罪构成的未完成形态 依附于目的犯罪的预备犯犯罪构成；有的采用实质预备犯的立法技术，规定诸如犯罪教唆、 犯罪共谋（con-spiracy）以及将犯罪预备行为本身犯罪化的独立犯罪构成；有的采取混合式 的立法模式，即同时采用修正犯罪构成、独立犯罪构成以及共谋犯罪构成，选择性地处罚具 有可罚性的犯罪预备行为。相对于处罚实行行为，处罚犯罪预备行为在许多国家显然是例外。 古典刑法一直坚持行为刑法（Tatstrafrecht)，以该当构成要件的对法益造成实害结果 或者侵害危险的违法且有责的行为为处罚的依据，追究的是行为责任。这是古典刑法基于客 观主义的立场而确立的刑事责任基本原则。但是，随着新派主观主义、表征主义的刑法理论 的渗透而出现的行为人刑法（Taterstrafrecht）则强调，刑罚亦可能直接与行为人的危险性 联系在一起，这种危险性源自行为人的有责的和坏的“生活方式责任”，对可罚性起决定作用 的是对行为人具有犯罪人个性、性格或者人格的指责。{50}相对于行为刑法与行为责任，行 为人刑法与生活方式责任可以说是例外。 古典刑法强调刑事责任是个人责任，反对野蛮时代的团体责任，行为人只对其自由意志 支配下的具有非难可能性的行为承担个人罪责，这是自由主义原理支配下的古典刑法的基本 原则。但是，在以劳动分工为纽带而构成的有机团结的现代社会，偏离古典刑法因果法则与 个人责任的全新责任形式即代理责任、法人责任以及规制这种代理责任与法人责任的“社团 刑法”( Ver-bandsstrafrecht）逐渐登上了现代刑法的舞台。{51}在有组织犯罪、恐怖主义 犯罪日益成为现代生活秩序的直接威胁的今天，已经被历史否定的团体责任甚至已经以某种 “后现代”的形式重新“登堂入室”，许多国家的立法事实上显露了储槐植先生所界定的以犯 罪组织这一人群集合作为责任基础的“行为人群责任”。{52}相对于正统的个人责任原则，代 理责任、法人责任以及行为人群责任显然是例外。 作为对野蛮时代的客观责任的否定，古典刑法强调刑事责任是主观责任，只有当行为人 具有它行为可能性的情况下基于自由意志而实施了该当构成要件的违法行为，因而具有非难 可能性时，才能将行为所产生的责任现实地归咎于他。但是，英美刑法体系在确立“没有犯 意的行为不是犯罪”( Et actus non facit reum nisi mens sit rea）的责任主义原则的同 时，却在公共福利、交通运输、食品卫生以及工业安全保障乃至日常社会生活领域，不断地 规定了单纯根据被禁止的行为与危害结果的因果法则而无需根据其主观意图即予以归责的严 格责任（Strict Liability）甚至绝对责任（absolute liability)。{53}大陆法系虽然标榜 责任主义原则，强调责任主义对自由与安全的保障，其实也从来就没有把责任主义贯彻到底。 规范责任论是大陆法系目前主导的责任理论，规范责任论的核心命题是，责任的本质在于非 难可能性。规范责任论虽然承认构成要件错误可以阻却责任，并且亦主张违法性认识或者意 识的可能性应当成为归责要素，欠缺此等认识或者意识可能性即存在禁止错误时应当阻却责 任，但禁止错误在迄今为止的大陆法系刑法体系中并没有成为当然的阻却责任的事由，多数 刑法通行的做法仍然是缘于罗马法的“不知法不免责”(Ignorantia juris excusat) 。{54} 这种“不知法不免责”、排斥禁止错误的立法，对责任主义原则显然构成了重大的限缩，尤其 是随着法定犯时代的全面到来，其与责任主义原则内在的紧张性不言而喻。另外，即使是对 构成要件事实或者其他与刑罚裁量相关的案件事实，大陆法系的刑法虽然一般要求行为人对 此有故意或过失，否则，构成要件错误或者其他事实认识错误就可能阻却或者影响责任。但 是，大陆法系的刑法确实亦存在着不要求行为人必须明知、意欲或者至少有预见可能性的例 外而明确的规定。例如，《意大利刑法》不仅在第44 条明文规定了“可罚性的客观条件”（即 本文探讨的客观处罚条件）,{55}而且在第43 款规定：当产生于作为或者不作为的损害结果或者危险结果比行为人所希望的更严重时，重罪是超意图或者超出意愿范围的。这就 是意大利学者所称的故意和过失之外的第三种罪过形式—超故意。超故意作为第三罪过形式 的实质就是故意责任和客观责任的混合。{56}超故意地导致的加重犯罪结果，虽然行为人主 观上对此并无故意或者过失，仍然构成刑罚加重事由，但不同于通常所称结果加重犯，因而 被我国学者陈忠林解读为“故意犯罪中结果加重犯的特殊形式”。{57}可见，英美刑法中的严 格责任甚或绝对责任以及意大利刑法中的超故意，事实上都是对刑事责任作为主观责任的一 种例外或者限缩。它们与本文考察的客观处罚条件其实有着异曲同工之处，当然亦存在着与 责任主义原则的内在的紧张性。 上述事实的描述足以说明，现代刑法体系并没有把罪刑法定原则、法益保护原则、责任 主义原则等刑事责任基本原则，当做神圣不可逾越的神明或者教条，而是在根据这些原则确