【解析】市场监督管理部门行政处罚证据的合法性要求

对于行政处罚的证据，《行政处罚法》未作具体规定。行政执法实践受行政诉讼证据规定和证据制度的影响较大，因而一般参考行政诉讼的证据规定和证据制度，解释和规范行政处罚证据的适用。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（市场监管总局令第2号，下称《程序规定》）根据执法的实际需要，结合证据法学原理及行政诉讼证据的相关规定，对市场监督管理部门行政处罚各类证据的证据主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式都作出了具体规定——《程序规定》第三章“行政处罚的一般程序”第十七条至五十七条，共41条，其中第十七条至四十二条共25条说的都是证据的有关规定。

各级市场监管执法人员应结合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）等规定，准确理解这些规定并在执法实践中正确运用，确保收集、调取的所有证据都符合法定要求，这是各级市场监管部门正确实施行政处罚的基础。

一、行政处罚证据的种类及各自的合法性要求

《程序规定》第二十条第一款规定：“办案人员应当依法收集证据。证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。”这与《行政诉讼法》第三十三条第一款关于证据种类的规定完全一致。

（一）书证和物证。所谓书证，是指以文字、符号、图画等所表达和记载的内容、含义来证明待证事实的证据，如营业执照、商标注册证、档案、报表、图纸、会计账册、专业技术资料等。物证是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的部分或全部的物品。书证与物证的主要区别在于，书证是以其内容来证明案件事实的，而物证则是以其物质属性和外部特征来证明案件事实的。

《程序规定》第二十一条对执法人员收集、调取的书证、物证提出了下列具体要求：执法人员收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。

（二）视听资料。视听资料是指运用录音、录像等科学技术手段记录下来的有关案件事实和材料，如用录音机录制的当事人的谈话、用摄像机拍摄的当事人形象及其活动等。

《程序规定》第二十二条对收集、调取的视听资料提出了具体要求，包含以下内容：其一，收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体（原始载体是指录音、录像资料等信息载体的正本）。其二，调取视听资料原始载体有困难的可以提取复制件（有困难是指视听资料的原始载体被损毁或遗失，或是不能通过正当程序取得），但要注明制作方法、制作时间、制作人等。其三，声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

（三）电子数据。电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据，如电子邮件、网上聊天记录、手机短信、电子签名、域名等。在原《民事诉讼法》和原《行政诉讼法》关于证据种类的规定中，电子数据是归类于视听资料的。为了适应电子技术特别是计算机和互联网技术的高速发展需要，突出电子数据的证明价值，考虑到电子数据有很多不同于视听资料的特殊性，2012年修改的《民事诉讼法》和2014年修改的《行政诉讼法》先后将电子数据作为证据种类之一，《程序规定》也把电子数据作为一种新类型证据对待。

根据《程序规定》第二十三条规定，收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。

（四）证人证言。证人证言是指证人就其感知的案件事实所作的陈述。证人证言可以是口头的，即证人以陈述的方式将所感知的案件事实告诉办案人员，由办案人员在询问笔录中进行记录。证人证言也可以是书面的，由证人以书面的方式递交。

以询问笔录形式记录的证人证言，应当符合《程序规定》第二十六条关于询问笔录的要求，即询问应当个别进行；询问笔录应当交证人核对，对阅读有困难的应当向其宣读；笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充；涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认；经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认；办案人员应当在笔录上签名。

由证人以书面的方式递交的证人证言，应当符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的要求，一要写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；二要有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；三要注明出具日期；四要附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

（五）当事人的陈述。当事人的陈述是当事人就案件事实所作的说明。当事人是行政法律关系的参与者，其陈述往往限于对自己有利的部分，对案件事实可能有所隐瞒、删减或者歪曲，因此具有主观性、片面性和情绪性的特点。一般情况下，当事人要么会在陈述中避重就轻；要么会在陈述中掺入虚假成分，有的当事人甚至作内容完全虚假的陈述。在实践中，市场监管机关在认定案件事实时，需要通过其他的证据来印证当事人的陈述，或者推翻当事人的陈述。

当事人的陈述大都由办案人员在询问笔录中进行记录，因此应当符合《程序规定》第二十六条关于询问笔录的要求，即询问应当个别进行；询问笔录应当交证人核对，对阅读有困难的应当向其宣读；笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充；涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认；经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认；办案人员应当在笔录上签名。

（六）鉴定意见。鉴定意见是指鉴定机构对行政案件中出现的专门性问题，通过分析、检验、鉴别等方式作出的书面意见。原《行政诉讼法》中使用的是“鉴定结论”的表述，2014年修改的《行政诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。之所以这样修改，主要是因为鉴定结论往往被看作证明某个事实具有权威性的证据，是一个不容置疑的证据。而事实上其对整个案件来说只是诸多证据中的其中一种，因此用鉴定意见的表述更为科学、准确，更符合鉴定活动的本质特征。

《程序规定》未对鉴定意见的文书格式和内容要求作出专门规定，市场监管部门作为定案证据使用的鉴定意见应当符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的要求：其一，应当载明委托人和委托鉴定的事项。这里所说的委托人可能是行政性对人一方，也可能是作出具体行政行为的行政机关，无论委托人是哪一方，均应注明委托人或者委托单位的名称以及委托事项等。其二，委托人或委托单位向鉴定部门提交的相关材料齐备。其三，应当具有鉴定的依据和使用的科学技术手段的说明。其四，应当具有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。其五，鉴定文书还应当有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。其六，鉴定结论如果是通过分析获得的，应当说明分析过程。

（七）勘验笔录、现场笔录。勘验笔录，是指办案人员为了了解案件事实的具体情况，或者为了发现、收集、核实相关的证据，在对与案件相关的场所、物品、文件等进行查验时所作的记录。现场笔录，是指办案人员在检查、制止违法行为时当场所作的记录。

勘验笔录和现场笔录有三点不同：一是制作目的不同。勘验并制作勘验笔录的目的是发现、收集、核实与案件相关的证据。制作现场笔录的目的是对当事人实施违法行为的情况和行政执法机关当场行使职权的情况进行记录。二是制作时间不同。勘验笔录一般在违法行为发生之后制作，现场笔录则有可能在违法行为发生时或被发现时制作。三是内容不同。勘验笔录记录的是查证相关证据的客观情况，不包括当事人表达主观意识的内容，如当事人陈述、证人证言等，现场笔录则可以包括上述内容（如果现场笔录中涉及上述内容，需要相关人员签名确认）。

在实践中，使用现场笔录的情况较多，没有对勘验笔录和现场笔录进行严格区分。需要特别明确的是，勘验笔录和现场笔录属于同类但使用条件不完全相同的证据。

《程序规定》第二十五条规定，对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章。根据该条规定，现场笔录应当符合下列要求：第一，必须由法定的制作主体制作。制作主体必须是行政执法人员，不能由其他人员完成，也不允许委托他人来制作。第二，现场笔录的制作应当及时。现场笔录制作的时间是在行政案件发生的过程中，必须是执法人员现场制作的，是对现场有关情况的真实记载，而不能是事后补作的。第三，现场笔录的制作应当符合程序。现场笔录应当载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章。

二、调查收集证据需要注意的其他问题

（一）案前证据可以作为定案证据使用。案前证据包括立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料和移送的案件移送机关依职权调查收集的证据材料，《程序规定》明确了其证据效力。《程序规定》第二十条第二款、第三款规定，立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。

（二）域外证据、外文书证或外国视听资料的特殊要求。《程序规定》第二十四条规定，从中华人民共和国领域外取得的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。外文书证或者外国语视听资料等证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。根据该条规定，不符合上述要求的域外证据、外文书证或外国视听资料，市场监管部门均不能作为定案证据使用。

（三）当事人拒绝接受调查、拒绝签名等特殊情形的处理。由于各种原因，当事人拒绝在笔录或者其他材料上签名、盖章的情况经常发生。为此，《程序规定》第四十条规定，办案人员在调查取证过程中，无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况，并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请有关人员作为见证人。该条明确规定了当事人拒绝在有关文书材料上签名、盖章的解决方法：一是在笔录或者其他材料上注明情况，并采取录音、录像等方式记录。这是当事人拒绝在有关文书材料上签名、盖章的情况下，笔录或者其他材料具有证据力的关键所在。二是必要时可邀请有关人员作为见证人。这样做可以增加证据材料的证据力和证明力。是否邀请有关人员作为见证人，由办案机构自行决定。

（四）协助调查取证义务

《程序规定》第四十二条规定：“市场监督管理部门在办理行政处罚案件时，确需其他市场监督管理部门协助调查取证的，应当出具协助调查函。收到协助调查函的市场监督管理部门应当予以协助，在接到协助调查函之日起十五个工作日内完成相关工作。需要延期完成或者无法协助的，应当在期限届满前告知提出协查请求的市场监督管理部门。