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关于“出借资质罪”的立法建议 辽宁朝阳 吴汉义 15642288552 近几年来，随着建筑市场的飞速发展，挂靠、出借资质承揽工程的现象随处可见。由此引起的民事诉讼案件时有发生。上海“楼脆脆”的轰然倾倒，出借项目经理资质人陆XX被法院以“重大责任事故罪”处以三年有期徒刑。陆XX也由此成为我国出借资质获罪第一人。此案在司法界引起争论。为此笔者建议国家权力机关设立“出借资质获罪”。 一、出借资质的概念 出借资质的概念本应该很好理解，但是在建筑领域里往往都是与挂靠联系在一起称之为“挂靠出借”。这就很难确定其概念内涵。如2012年住建部《关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作的通知》中对于挂靠与出借是否是两个概念，还是一个习惯用语没有明确表述。1992年的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的。。。”这是“挂靠”一词最早地出现在法律文件之中。1998年《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的。。。”这里的出借一词的前面就没有与挂靠一词链接。由此可见挂靠不是一个法律概念，也没有太清晰的法律定义，因此“出借资质”可定义为：“有资质的人（法人）向借用方违法出借资质的行为。 二、出借资质的风险 出借资质是法律禁止性行为。因此出借方要面临法律追究的风险。出借资质的风险如下： 1、民事赔偿风险（经济风险）。司法实践中某种资质是参加某项经济活动的必备门槛。因此，借用方以借用的资质所参加的经济活动，引起的一切民事经济纠纷，出借方都要负连带责任的。出借一方在出借时往往对此认识不足，或抱有侥幸心理。这种风险既有现实风险还有潜在风险。现实风险如：拖欠工资、赊欠工程材料款等等。出借方要负连带责任，在借用人逃债或没有能力付款时，那么出借人就要掏自己的腰包替别人还债。这些都是直接风险比较容易预测。难以预测的是潜在风险。潜在风险存在于隐蔽工程的质量问题中。虽然工程验收时侥幸蒙混过关，一旦工程质量问题暴露。出借方便要继续承担修复或赔偿责任。现代工程的质量问题是终身追究制，这就意味着出借方的后半生将在这种风险中度过。 2、刑事责任风险。借与用本身就是双方违反行政管理法规行为，由此而引起的借用方危害社会的刑事犯罪后果，出借方也必须承担相应的刑事责任。如上海“莲花河畔景苑”楼房倒塌案件。法院认定在“莲花河畔景苑”项目工程作业中，陆xx虽然挂名担任工程项目经理，实际未从事相应管理工作，但其任由施工方在工程招投标及施工管理中以其名义充任项目经理，默许甚至配合施工方以此应付监管部门的监督管理和检查，致使工程施工脱离专业管理，由此造成施工隐患难以通过监管被发现、制止，因而对本案倒楼事故的发生仍负有不可推卸的责任。法院依据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条规定，“情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。判处陆xx有期徒刑3年。 三、出借资质的罪过与危害 出借资质的罪过表现为虽然出借人应该预见，其出借行为不但直接危害扰乱建筑领域里的管理秩序，还会造成其他危害社会结果的发生。却仍然实施其行为。表现出来的是一种直接故意的罪过心理。 出借资质罪过产生的根源有两个方面。一是社会根源，出借资质在建筑领域里的潜规则作用下，由于管理部门疏于管理，出借资质现象普遍存在于行业之内。即使暴露，目前的行政处罚轻微，不足以制止其行为的泛滥。二是个体根源，在高额利润的诱惑下，法不责众的侥幸心理怂恿下，借用双方在潜规则规范下，各取所需，各种资质随意借用。 上海“莲花河畔景苑”楼房倒塌案件死亡1人，直接经济损失1900余万元。造成了非常恶劣的社会影响。却对出借人处以三年有期徒刑。对出借资质行为处罚与之造成的损失不匹配，犯罪趋于低成本化。难以起到以儆效尤作用。 出借资质行为对于社会的危害，在于本身直接扰乱了建筑业的管理秩序。但借用人骗取建筑施工权之后。不按规范施工，降低工程质量，给社会造成大量的住房安全隐患，对人们生命、财产安全潜在威胁是难以估量的。其社会危害性极大。据对某地级市100栋在建楼房实地勘验中，按《建筑工程质量验收统一规范》标准要求不合格率占75%。按2012年住建部《关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作的通知》的工作要求“核查中标单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事及社会保险关系等多种手段，发现和认定挂靠借用资质投标、违规出借资质问题，”保守估计有70%是借用资质的。这些现象在棚户区改造、城中村改造、老旧小区改造回迁房上表现尤为严重。 四、“出借资质罪”概念与罪状描述 党的十八届四中全会明确指，要增强全民法治观念，推进法治社会建设。刑事法律处罚的是人的犯罪行为，通过处罚警示教育后人打消犯罪动机。从而达到了增强全民法治观念的教育目的。 所谓“出借资质罪”是指具有某种从业资质的人（法人）将国家行政机关核准颁发给自己的，具备某种从业资格的证书，出借给他人去从事或签约某项标的额较大的工程项目（或其他专业工作）的行为。 刑法条文所列举罪状直接告诫人们哪些行为是会受到刑事处罚的。从法院对“莲花河畔景苑”楼房倒塌案件中，对陆xx的刑事判决可以看出，我国目前刑事法律在对适度犯罪化方面，做得还很不够。陆xx虽然是我国出借资质获罪第一人。但并不是被判“出借资质罪”而是“重大责任事故罪”。从犯罪构成上看、从我国《刑法》第一百三十四条的罪状描述上看。认定陆xx“重大责任事故罪”。都有点牵强或者是张冠李戴。但从陆xx的罪过和事件发展的后果严重程度上看，陆xx“出借资质行为”必须受到刑事法律的严厉制裁。在法无明文规定不为罪的原则下，推理认定陆xx“重大责任事故罪”也是不得已而为之，牵强也罢，张冠李戴也罢也就不足为怪了。这种现象的出现，说明了我国目前的立法还不是很科学的。党的十八届四中全会明确指出，建立法治国家，首先要科学立法。 为了更好地实现刑事法律成为规范人们行为的强制规范，实现警示教育为主的刑罚的目的，不断增强全民法治观念，笔者建议国家权力机关增设“出借资质罪”其表述为“建筑施工企业（或个人），出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业（或个人）的名义承揽工程或者施工的。处三年以下有期徒刑或者拘役。没收非法所得并处非法所得10倍以下的罚金。”对于借用人有其他犯罪后果的，根据出借人的具体情况情节，可以数罪并罚。 2014。2。16。 |
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