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作者简介： 黄华珍，德恒北京办公室合伙人、律师，国家发改委PPP法律专家库专家，国家财政部PPP法律专家库专家，中国保险资管业协会法律专家库专家。 第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 法条理解 1、“出借资质”的理解 根据法条规定，出借资质表现为缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义。实践中关于出借资质具有多种复杂的情形。 结合《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条以及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条的规定，借用资质主要包括以下四种情形： ▲1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； ▲2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； ▲3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程； ▲4、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。 与“出借资质”相对应的行业约定俗成的通行名词为“挂靠”。 住建部正式印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，自2019年1月1日起施行。《办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 第十条规定， 存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 2、赔偿范围：因出借资质造成的损失 本条规定了承担连带责任的范围是因出借资质造成的损失，并列举了建设工程质量不合格的典型情况。但是应该如何理解“因出借资质造成的损失”，法律上并没有明确的规定，这很可能会成为司法实践中的争议焦点。最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》一文对该条款的解读：“一般来说，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。言外之意，资质出借人如果想摆脱责任，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。”所以，对发包人来说，损失与出借资质的因果关系较易证明，发包人只需要举证建设工程质量不合格，即完成举证责任，举证责任转移到出借方，出借方承担损失与出借资质不具有因果关系的证明责任。 3、连带赔偿责任 连带赔偿责任是指连带责任人对外不分份额,不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。具体到本条，就是资质出借人如果无法举证质量不合格等与出借资质无因果关系，则应该对发包人承担连带赔偿责任。 法条变化 1.与征求意见稿比较
征求意见稿中仅仅规定了资质出借情形下合同无效，借用方和出借方对因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任。从合同效力的角度，规定了借用方和出借方的连带责任范围。但是因合同无效造成的损失范围过大，包括实际损失和信赖利益损失，再科以出借方和借用方连带赔偿责任，加重了二者的负担。而且，合同无效的损失涵盖工程价款，根据《施工合同司法解释一》的规定，工程验收合格的，实际施工人可向发包人主张工程价款，二者相冲突。而正式稿则从出借资质造成损失的角度限制了出借人和借用人的连带责任范围，以建设工程质量不合格作为因出借资质造成的损失的解释参考，同时也避免了与实际施工人的工程价款请求权相冲突，较为合理。 2.与地方司法文件比较
北京、江苏、广东三省高院以及杭州中院对出借资质的损失进行了规定，北京高院、广州高院、杭州中院都将出借人和借用人的连带责任的适用范围扩大到质量问题以外的所有履行合同领域。但江苏高院仍限定在工程质量造成的损失。 此外，北京高院认为应区分合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任类型。如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。江苏省高院认为，出借人和借用人一律承担连带责任；杭州中院持相同意见。广东高院认为，出借人和借用人除约定出借人不承担责任外，双方承担连带责任。可以看出各地对出借人承担连带责任的条件以及责任范围的规定有所差异。司法解释二在此作出了相对较为明确的规定，出借人在因出借资质造成的损失范围内承担连带赔偿责任。 1、“借用资质”的问题主要从工程管理的人事权，劳动指挥权，寻找工程施工队伍进行劳务分包、项目部内部各种形式承包自主权，经济分配权，工程款项支付情况等方面认定。 《郑州市公路工程公司和陕西省三秦建设集团总公司、河南国宏公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（案号：（2018）豫民终1024号）：“于三秦公司与国宏公司的关系问题。从三秦公司与国宏公司签订的《陕西省三秦建设集团总公司项目管理目标责任书》内容来看，省道314线郑州境改建工程施工第四标段由国宏公司施工，国宏公司向三秦公司上交管理费1%，并且国宏公司具有工程管理的人事权、劳动指挥权和寻找工程施工队伍进行劳务分包、项目部内部各种形式承包自主权和经济分配权，对工程质量、安全、工期、成本控制等承担全部责任，国宏公司拥有三秦公司对本案工程进行施工的实际权利。从工程款项支付情况来看，在合同履行过程中，三秦公司出具三份《委托付款书》，授权国宏公司进行本案工程的工程进度款的代收款工作，代收工程款限额共计5100万元，并且公路工程公司亦根据国宏公司授权直接向国宏公司及其指定的人员或公司拨付款项，国宏公司拥有三秦公司对本案工程款项的实际支配权利。从庭审陈述情况来看，三秦公司在庭审中明确认可国宏公司系借用三秦公司资质进行招投标及施工合同。综上，可以认定三秦公司与国宏公司系借用资质的挂靠施工关系，国宏公司系借用三秦公司资质进行招投标和工程施工的实际施工人。” 2.损失不能区分是由工程质量还是其他原因造成时，若工程质量存在问题是损失的原因之一，出借人即应承担连带赔偿责任。 《甘肃古典建设集团有限公司、广州市水电建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（案号：(2018)最高法民申2584号）：“由于诉争除险加固费是发生在案涉工程遭遇洪水之后，相关鉴定不能区分是由于洪水造成的还是因施工质量不合格造成的。但工程质量存在问题必然导致工程抵抗洪水的安全隐患，是造成损失的不可推卸的原因之一。原判决酌定长洲公司对除险加固费承担60%的主要责任，广州公司、梧州项目经理部承担40%的次要责任，损失数额依据中国正意价格评估集团出具的《意见书》确定，不违反法律规定，结果并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：‘因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。’《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：‘承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。’原判决判令实际施工人古典公司与金源公司对广州公司、梧州项目经理部所应承担的40%次要责任负连带清偿责任，符合上述法律规定。” 3. 工程迟延违约金不属于因出借资质造成的损失。 《佛山市三水区广顺医疗器材有限公司与原本英、杜景新、佛山市三水区西南建筑工程有限公司建设施工合同纠纷二审民事判决书》（案号：（2018）粤06民终9619号）：“广顺器材公司上诉主张西南建筑公司应对原本英、杜景新向广顺器材公司支付的涉案工程修复费用718944.42元承担连带责任。西南建筑公司、原本英、杜景新辩称西南建筑公司只是提供资质为涉案项目办理施工报建和开具建筑发票，不参与工程款的管理，不承担任何责任。本案中，西南建筑公司出借企业的资质证书和营业执照给原本英、杜景新使用，原本英、杜景新是涉案工程的实际施工人，……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，西南建筑公司应对原本英、杜景新向广顺器材公司支付的涉案工程修复费用718944.42元承担连带赔偿责任。广顺器材公司的该项上诉主张合理有据，本院予以支持。一审判决认为西南建筑公司对原本英、杜景新向广顺器材公司支付的涉案工程修复费用718944.42元不需承担责任，处理不当，本院予以纠正。广顺器材公司上诉主张西南建筑公司应对原本英、杜景新向广顺器材公司支付的涉案工程延期违约金承担连带责任，理由不成立，本院不予支持。” 启示 本条司法解释的出台对借用资质的出借方和借用方的责任承担方式和责任范围进行了规定，明确了因出借资质造成的损失由出借方和借用方承担连带赔偿责任。 虽然如何界定 “因出借资质造成的损失”法律上并没有明确的规定，但是我们认为本条既然是为了打击出借资质的建筑市场这一顽疾，在司法解释二出台的初期一段时间内，司法系统会倾向于严格适用司法解释规定，科以资质出借方以更重的举证责任和法律责任负担。施工企业免责的可能性相对较小。 对于施工企业来说，应当积极实施企业承包模式转型，杜绝挂靠等出借资质行为，否则承担的质量赔偿等连带责任是远高于施工企业可以获得的挂靠费等收入的。也就是说从经济利益的角度，司法解释二出台后，挂靠等出借资质的承包模式已经不经济了，施工企业应当积极主动地转型，而不应存有侥幸心理了。 |
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