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文章快速一览 壹·侵犯倪大红老师的肖像权 一、苏大强的角色形象属于倪大红老师的肖像 二、商家随意使用该表情包会侵犯肖像权 （一）商家未经倪大红老师同意 （二）商家以营利为目的使用 三、警方、校方可能不侵犯肖像权 （一）警方、校方非以营利为目的 （二）非以营利为目的之再思考 贰·侵犯《都挺好》著作权人的改编权 一、苏大强剧情场面截图构成作品 二、“马里奥小黄”“馒头音乐”和众多使用苏大强表情包中动漫人物的微博博主可能侵犯改编权 （一）“马里奥小黄” （二）“馒头音乐”、众多使用苏大强表情包中动漫人物的微博博主 PART 1 事件概要 近日，电视剧《都挺好》热播，剧中由倪大红老师饰演的苏大强一角以其“作天作地”的鲜明人物性格受到网友的广泛关注，并引发热议。微博博主“马里奥小黄”根据苏大强人物形象，结合“这事儿也不能全怪我”“我想喝手磨咖啡”等苏大强经典台词创作了苏大强表情包。 该表情包于微博上发布后，一夜爆红，上海苏宁、乐高Album、长沙交警、中国矿业大学等众多商家、警方、校方微博借用“马里奥小黄”版苏大强表情包中的动漫人物，修改配字，发布了乐高版苏大强表情包、大学赏花版苏大强表情包等多个版本，或用于广告宣传，或用于安全教育和其他公益目的。此外，B站up主“馒头音乐”使用“马里奥小黄”版苏大强表情包中动漫人物，自配歌曲，制作了短视频《苏大强之歌》，并收获51.6万的观看量。 [下图第一张为《都挺好》剧照，作者为《都挺好》著作权人；第二张为“马里奥小黄”版苏大强表情包，作者为“马里奥小黄”。]   PART 2 安德评论 似乎大家都在使用苏大强表情包的道路上“越陷越深”，但却忽略了若随意使用，不仅会侵犯倪大红老师的肖像权，还会侵犯《都挺好》著作权人的改编权。 壹·侵犯倪大红老师的肖像权 本节概要：苏大强的角色形象属于倪大红老师的肖像，商家在未经倪大红老师同意的情况下，以营利为目的将“马里奥小黄”版苏大强表情包中的动漫人物配以宣传性文字做成广告，促进其销售的行为，侵犯倪大红老师的肖像权。而“马里奥小黄”和“馒头音乐”是否以营利为目的绘制、使用该表情包则应视情况而定。警方、校方使用该表情包中的动漫人物，若出于安全教育之目的或其他公益目的，则可能不侵犯肖像权。此外，针对以非营利目的随意使用他人肖像是否侵犯肖像权的问题，或许不能一概而论。 一、苏大强的角色形象 属于倪大红老师的肖像 谈及肖像权，首先要明确肖像的范围。肖像，简单来说，就是自然人的外貌，这里的外貌不是指五官组成，而是指通过特定载体表现出来的外貌。在“葛优躺”一案【（2018）京01民终97号判决书】中，法院认为电视剧《我爱我家》中“葛优躺”造型所体现的角色形象属于葛优本人的肖像。理由为肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象，该载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分。电视剧中的剧情场景截图和剧照同理。 [下图为《我爱我家》剧照，作者为《我爱我家》著作权人。]  因此，肖像不仅仅是本人生活照或艺术写真中最直接的形象，还包括其所扮演角色所体现出的形象。虽然苏大强的形象属于表演形象，但在一般公众看到该形象（或剧照、剧情场景截图）时，已不可避免会将其与倪大红老师本人的外貌相联系，或联想到倪大红老师本人的肖像特征，二者间已产生了稳定的关联。因此，苏大强的角色形象应属于倪大红老师的肖像，也属于肖像权的保护范围。 [下图为真人版苏大强表情包，作者为该表情包制作人。]  二、商家随意使用该表情包 会侵犯肖像权 根据我国《民法通则》第100条，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。以及从现有的司法实践【如“徐冬冬与上海豆蔻网络科技有限公司名誉权、肖像权纠纷案”“王莉诉上海万科房地产有限公司肖像权纠纷案”】来看，侵犯肖像权的行为应同时满足（1）未经本人同意；（2）以营利为目的进行使用，也即商家若未经倪大红老师同意，以营利为目的使用该表情包中的动漫人物，将侵犯倪大红老师的肖像权。 （一）商家未经倪大红老师同意 该表情包中的动漫人物直接体现苏大强的角色形象，也即倪大红老师的肖像，商家使用该表情包中动漫人物应当经过倪大红老师同意。但目前从公开渠道检索到的信息来看，并无法得知倪大红老师已同意商家使用。 [下图为《都挺好》剧照，作者为《都挺好》著作权人。]  （二）商家以营利为目的使用 1.何种目的为“以营利为目的” 此处的“以营利为目的”应指行为人在使用他人肖像时的主观意图为营利。我国《民通意见》对“以营利为目的”的情形进行了部分列举，即以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。在“葛优躺”一案中，法院认为艺龙网将“葛优躺”表情包的背景变更为床、浴室等酒店背景，并附上艺龙网宣传文字等，逐步引导该表情包与其业务特征相联系的行为，属于以营利为目的使用肖像。此外，在检索到的将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的要件的判决中，有不少将把肖像用于广告的情形认定为具有“营利目的”。 因此，在实践中，“以营利为目的”常见的形式为使用他人肖像制作广告。 [下图为《我爱我家》剧照，作者为《我爱我家》著作权人。]  2.“以营利为目的”的商家使用行为 在众多使用该表情包中动漫人物的商家中，以上海苏宁为例，其使用该表情包的动漫人物，并配以“我想要换新家电”“苏宁易购，以旧换新，最高还能补贴6000元”“到底给不给我买”等文字，制作新版苏大强表情包。该文字属于为促进商家销售的宣传文字，该文字与表情包动漫人物的结合可被看做是广告。因此，该商家以营利为目的使用倪大红老师的肖像。同理，微商用倪大红老师和吴彦祖的一组对比照片为其眼霜打广告，也属于以营利为目的使用肖像。 当商家具有类似行为时，该行为属于以营利为目的使用倪大红老师的肖像，在未经倪大红老师同意时，将侵犯其肖像权。 [下图第一张为上海苏宁版苏大强表情包，作者为绘制该表情包的人；第二张为乐高版苏大强表情包，作者为绘制该表情包的人。]  3.“马里奥小黄”“馒头音乐”是否“以营利为目的” 单从“马里奥小黄”绘制的表情包和“馒头音乐”制作的视频来看，其似乎并不直接以营利为目的而使用倪大红老师的肖像，更像是出于个人娱乐或欣赏之目的。但“马里奥小黄”是一位卡通作者，其曾经创作的“超贱小幺鸡”表情包已登陆微信表情系统，是可以直接用于营利的。作者在绘制苏大强表情包时是否具有以其直接营利之目的，或者通过绘制、发布该表情包以为其他内容进行广告宣传，从而达到间接营利之目的，目前尚不可知，还需要视具体情况而定。 [下图为《超贱小幺鸡》，作者为“马里奥小黄”]  此外，在B站，路人可购买电池为up主进行充电，此处的充电类似于给主播打赏，up主获得的电池可以提现为人民币，此时，up主是可以用其制作的视频获利的。虽然无法得知“馒头音乐”最近获得的电池是否是因为《苏大强之歌》而获得，但该视频作为“馒头音乐”作品集中的一部分，似乎也很难从整个可以获利的视频集中分割开来。在这一情况下，“馒头音乐”似乎具有营利目的，但是否以营利为目的，尚需更多事实进行分析。  三、警方、校方可能不侵犯肖像权 （一）警方、校方非以营利为目的 虽然目前从公开渠道检索到的消息来看，警方、校方在使用该表情包的动漫人物时，也未经倪大红老师的同意。但就主观目的而言，笔者认为警方、校方是出于安全教育或其他公益目的使用，而非出于营利目的。在此前提下，警方、校方不侵犯肖像权。 [下图第一张为长沙交警版苏大强表情包，作者为绘制该表情包的人；第二张为中国矿业大学版苏大强表情包，作者为绘制该表情包的人。]  （二）非以营利为目的之再思考 虽然在司法实践中，“以营利为目的”已成为判断行为是否侵犯肖像权的一个要件，但在这一前提下，对于肖像权的保护似乎仅限于肖像营利权。笔者认为肖像权既然作为人格权的一种，就意味着权利人对肖像权享有专属的支配权，这种专属的支配权应包括决定如何使用肖像，何时使用肖像，以及以何种载体体现肖像的权利，而不应限于决定是否以营利为目的使用肖像的权利。 此外，从我国《民法总则》第110条，《民法通则》第100条以及《民通意见》的规定来看，相关条文并无“只有具有营利目的，才会侵犯肖像权”的类似叙述或是直接规定“以营利为目的”为肖像权的侵权要件。因此，非以营利为目的而随意使用他人肖像的行为是否侵犯肖像权或许不能一概而论。 贰·侵犯《都挺好》著作权人的改编权 本节概要：苏大强剧情场面截图属于我国《著作权法》保护的作品，其著作权归属《都挺好》的著作权人。“马里奥小黄”以该截图为基础绘制了苏大强表情包，是对原截图的改编，构成新的作品。若“马里奥小黄”未经过《都挺好》著作权人的同意，则侵犯其改编权。“馒头音乐”制作的短视频《苏大强之歌》以及众多微博博主制作的各种新版苏大强表情包，是对“马里奥小黄”版苏大强表情包的改编，构成新的作品；同时，也是对截图的二次改编，属于多次演绎作品。在“马里奥小黄”默许他人使用其表情包的情况下，“馒头音乐”和众多博主不侵犯“马里奥小黄”的改编权，但若未经《都挺好》著作权人的许可，则仍可能侵犯该著作权人的改编权。 一、苏大强剧情场面截图构成作品 笔者认为，“马里奥小黄”绘制苏大强表情包的基础是包含苏大强人物特征的某些剧情场面截图。在此，需要先明确该截图是否构成作品。电视剧《都挺好》构成著作权法上的作品无疑，但截图是否是一种独创性表达，从而能被认定为作品呢？笔者认为影视作品本质上都是由一帧一帧的画面组成的，某一剧情场面截图构成整个影视作品的一部分，且这一截图往往包含了影视剧中某一人物的独有形象和性格特征，因此也应被认定为一种独创性表达，也即构成著作权法上的作品。 就本事件而言，用于制作表情包的截图包含苏大强这一人物的鲜明形象和性格特征，如苏大强跌倒要喝手磨咖啡的场景，如苏大强吵着要去美国的场景。这些截图构成《都挺好》作品的一部分，同时具备独创性，构成作品。 [下图两张均为《都挺好》剧情场面截图，作者为《都挺好》著作权人。]  根据我国《著作权法》第15条的规定以及实践中相关合同的约定，电视剧的著作权一般是归制片方和/或投资方所有。所以，这些截图的著作权人应为《都挺好》的制片方和/或投资方。 二、“马里奥小黄”、“馒头音乐”和众多使用表情包中动漫人物的微博博主可能侵犯改编权 根据我国《著作权法》第10条，改编权指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，结合《著作权法》第47条有关侵权行为的规定，可知侵犯改编权的要件应为（1）行为人改变的对象本身是作品；（2）行为人改变原作品后创作的内容是作品。（3）行为人未经原著作权人的授权。 （一）“马里奥小黄” “马里奥小黄”可能侵犯《都挺好》著作权人的改编权。 首先，“马里奥小黄”绘制的苏大强表情包基础为《都挺好》中剧情场面截图，这种“绘制”行为是对截图的再加工，属于“改变”该截图的行为，前文已说明该截图为作品。虽然该表情包以苏大强人物特点和剧中台词为创作基础，但是其中的人物神态、人物动作的勾勒，以及作者随漫画人物安排的配字，综合体现出作者区别于原截图的独创性表达，构成新的美术作品。这一作品包含动漫人物+配字两部分，由“马里奥小黄”享有著作权。 [下图为“马里奥小黄”版苏大强表情包，作者为“马里奥小黄”。] 根据判断行为是否侵犯改编权的三个要件，第一个与第二个要件已经满足，第三个要件满足与否取决于《都挺好》著作权人是否已对其授权。从目前公开渠道检索到的信息来看，无法得知《都挺好》的著作权人已经授权“马里奥小黄”进行改编。当然，若第三个条件也满足，则“马里奥小黄”侵犯《都挺好》著作权人的改编权。 （二）“馒头音乐”、众多使用苏大强表情包中动漫人物的博主 “馒头音乐”、相关博主不侵犯“马里奥小黄”的改编权，但可能侵犯《都挺好》著作权人的改编权。 1.《苏大强之歌》与其他版本苏大强表情包为多次演绎作品 多次演绎作品是指对演绎作品进行再次演绎而形成的作品，此处的“演绎”包括对原作品进行改编、汇编、翻译等。初始作品相较多次演绎作品而言，被进行了多次演绎。 “馒头音乐”制作的短视频《苏大强之歌》，是通过使用苏大强的部分台词创作歌曲，使用“马里奥小黄”绘制的苏大强表情包进行画面制作而完成的。视频中画面的呈现和配乐的制作体现了作者的独创性表达，该短视频属于作品。此外，对于众多博主使用“马里奥小黄”绘制的苏大强表情包中动漫人物，改变配字后形成新版苏大强表情包的情况，由于表情包包含动漫人物和文字两部分，这些博主虽然直接沿用了“马里奥小黄”绘制的动漫人物，但最后配上的文字是不同的。因此，若改变配字的表情包能构成独创性表达，则能被认定为作品。 [下图第一张体现的是短视频《苏大强之歌》，作者为“馒头音乐”；第二张是上海苏宁版苏大强表情包，作者为绘制该表情包的人。] 《苏大强之歌》与其他版本的苏大强表情包是对“马里奥小黄”绘制的表情包的再次改编，而“马里奥小黄”绘制的表情包本身为改编作品，因此相较最初始的苏大强剧情场景截图而言，二者均为多次演绎作品。 2.多次演绎作品的授权规则 关于对改编作品进行再次使用的授权规则，《著作权法》第35条、37条、40条只明确规定了出版、演出和录音录像者使用这三种使用方式需经原著作权人的同意。此外，就相关的司法实践而言，如在“游趣网络科技公司诉城漫漫画公司”一案（“鬼吹灯”著作权系列案件之一）中【（2010）沪二中民五（知）初字第158号判决书】，法院是通过判定授权方与被授权方是否签订合同约定被授权方进行再次授权时，需要原授权方的许可，来判定改编演绎作品是否需要得到原授权方的许可，而非从法条本身出发进行分析。 根据《著作权法》第12条的规定，改编人行使改编作品的著作权时不得侵犯原作品的著作权。笔者认为首先，《著作权法》第35条、37条、40条规定的三种使用方式以及对改编作品的再次改编均属于第12条规定的“行使改编作品著作权”的方式。 其次，“需经原著作权人同意”属于第12条规定的“不得侵犯原作品的著作权”的情形，这里的“原作品”应同时包括经一次改编和多次改编后的初始作品，这是因为无论初始作品经过多少次改编，改编后的作品一定在不同程度上包含着初始作品的独创性内容。因此，每一次改编都应取得初始作品著作权人的许可，只要改编后的作品仍然体现着初始作品的独创性内容。 [下图体现的是《鬼吹灯》小说，作者为天下霸唱。] 《苏大强之歌》和各种版本的苏大强表情包属于多次演绎作品，且这些作品中人物形象的勾勒均体现着初始作品（苏大强剧情场面截图）的独创性内容，所以“馒头音乐”和众多博主不仅要获得“马里奥小黄”的同意，还应获得《都挺好》著作权人的同意。从目前的新闻报道来看，“马里奥小黄”称其不在意侵权与否，这似乎是对使用其表情包的默许。在这一情况下，“馒头音乐”和众多博主不侵犯“马里奥小黄”的改编权，但若未经《都挺好》著作权人的许可，则会侵犯该著作权人的改编权。 尾 在“苏大强表情包”道路上“越陷越深”的大家，切勿随意使用表情包，否则可能不仅会侵犯肖像权，还会侵犯改编权。当然，本文所引用的表情包、剧照、截图，一方面，不是以营利为目的而使用，所以不侵犯倪大红老师的肖像权；另一方面，是为介绍、评论这一法律问题，在本文中进行适当引用，且已注明相关作品的作者和名称，构成《著作权法》第22条“合理使用”的情形，所以也不侵犯著作权。（哈哈哈哈哈） |
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