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文/阎文华
一、个人合伙承揽建设工程的概况 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。一般情况下，合伙人之间通过书面协议，对于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。 在建设工程领域，由于项目启动资金较大、需要一定专业程度的管理人员、项目较长周期的特点要求人员通力配合等特殊情况，同学之间、朋友之间、亲属之间，基于对预期工程项目利润的期待，常常以个人合伙的形式，组成一个相对稳定的小团队，少则两人，多则五六人，分别负责业务联系、技术支持、财务管理、施工队伍组织等方面，形成了老乡团、兄弟兵、同学帮等特有的“劳务大军”。本文拟从近年来发生在建设工程领域的案例，试图分析个人合伙这一特殊形式在建设工程领域的现状及问题。 二、现状及出现的问题 （一）合同签订时的问题 随着国家对于建筑市场的管控和人们法律意识的提高，小到沟渠开挖、抹灰涂墙，大到劳务分包、工程承揽，甲方和乙方都有签订合同的意向。个人合伙一般在签订合同时，有以下两种签订形式： 1、所有合伙人签字：基于“共同出资、合伙经营”的动机，各合伙人都要在合同上签署名字，二至三名不等。各合伙人均有权直接与建设方联系、办款。 弊病：合伙人各自办理领款手续，容易导致项目利润提前被抽取，最终导致项目可能亏损；而在诉讼阶段，所有签订合同的合伙人都应当被列为当事人，形成诉累。 2、只有一名合伙人签署：为了统一对外和建设方接洽，通常由负责业务联系的合伙人或者出资较大的合伙人负责签订合同，并在后期负责向建设方追款。 弊病：负责业务联系或投资较多的合伙人凭借自己在业务和资金上的优势，很容易把控财务回款和采购成本，在不透明的操作中，其他合伙人在项目后期很可能分不到利润或分得较少。 参考案例：最高人民法院（2018）最高法民申1508号 3、起字号的个人合伙 在建设工程领域，由于工程款项金额较大，发包单位、建设单位通常要求承包方开具财务票据，以便规范财务流程。于是，一种起字号的个人合伙形式就出现了，并常常以“XX劳务队”的形式在建设工程领域承揽工程。起字号的个人合伙，其本质上也是老乡、同学、亲属之间或者是圈内较有名气的个人，为了工程施工的需要而成立的一种较为规范、人员相对固定、施工能力稍强的“加强版”的个人合伙形式。 个人合伙在合同签订中的形式，是合伙人对外代表合伙事务行使职权的最初外在形式，也是合伙人之间在后期项目管理、利润分配、遗留问题等方面产生矛盾的根源。 （二）项目管理中的问题 项目管理是个人合伙在建设工程领域的管理能力、团队配合、资金实力等方面的综合体现，也是合伙人之间是否真诚相待、合作共赢、患难与共的试金石。 1、合伙人共同参与管理，现场签证混乱 在现场进行工程量签证时，各自签证、报送自己承揽部分的工程量，或者是合伙人没有明确分工，谁在谁签字；再或者是本应由甲某负责，由于各种原因，乙某或丙某代替其签字。 笔者经办的一起建设工程纠纷案件，其中的一名合伙人在办理工程款时，以个人借款的形式向建设方领取了工程款，导致竣工结算时，其他合伙人不认可建设方在结算款中扣取该笔款项，遂形成诉讼。 2、合伙人各自分管一部分，工程量凌乱、分散 合伙人之间采用松散合作的形式，各自报送自己负责施工的部分，并各自结算款项。严格来说，这种形式只应认定为“合作”，而不是合伙，合作承包不能直接等同于合伙关系。 参考案例：最高人民法院(2018)最高法民再216号 3、建设方只认可一名合伙人 合伙人一方比较强势，完全以自己身份对外进行业务联系、催办回款、竣工验收等，建设方不认可其他合伙人。 4、退伙的问题 合伙可因法定原因或当事人约定的原因而终止。合伙协议约定的期限届满后，当事人的合伙关系并不必然终止。合伙人仍从事合伙经营事务，并分配合伙盈余。工程实际实施过程中，因为各种原因，某合伙人需要退伙，这就意味着要抽走资金、引进新的合伙人、合伙份额的重新分配，等等。 项目管理的问题，其实是合伙人之间“共同出资、共同经营”的具体操作模式，是民营经济力量在某一地区建设工程领域成熟与否的直接体现。 （三）合伙人利润分配的问题 个人合伙的最终目的是要通过各自发挥特长、集中资金办大事的过程，实现个人利益的最大化。 1、领款、结算均由其中一人承办，导致项目利润最后无法兑现。 正如前面所述，从合同签订到办理付款手续，全部是由其中一名合伙人独立办理，其他合伙人无从介入，也不知晓回款的形式、时间、金额等具体情况。在项目盈利的前提下，其他合伙人很可能不能完全按照合伙协议的约定获得项目分红，甚至根本拿不到项目分红。 笔者承办的一起合伙协议纠纷中，四方入伙，甲负责业务，乙负责技术，丙丁主要负责出资，甲丙丁之间为亲戚关系。甲实际出资极少，却利用与建设单位签订合同、始终负责办理财务付款等手续的便利条件，独自占有了项目利润，导致合伙人之间发生纠纷。 2、项目管理水平较低，导致项目亏损，无法实现利润分配。 导致项目亏损的原因是多方面的，除去恶意套取合伙利益、安全事故等非正常原因之外，由于个人合伙本身施工经验、业务能力、合伙人之间的紧密度、现场的特殊状况等因素，有可能发生项目亏损、劳无所获的情况。 3、合伙人之间分别以技术、资金和业务资源入伙，但没有形成书面的合伙协议，无法确定分配比例。 项目合作初期，各合伙人合作紧密，仅以口头约定形式或是每人均分的形式约定后期的利润分配，而工程完工之后，由于各自的贡献不同，对于分红的比例不能形成书面协议，或是有效的书面变更协议，无法分红。 “共享收益”是合伙关系的必要构成要件之一，这也是区分合作与合伙的典型特征。 参考案例：重庆市高级人民法院(2017)渝民终399号，最高人民法院（2018）最高法民申1843号 （四）风险承受能力的问题 收益共享的同时，意味着合伙人之间要“共担风险”。 1、个人合伙既要向外承揽劳务，又要在施工的具体过程中就施工机具、内外架搭设、材料租赁等进行内部分解，形成外部业务合同和内部业务合同两个环节。在发生合同纠纷的时候，只能以合同签订人为诉讼主体；又如在执行阶段，债务纠纷案件以合伙人承担连带责任为前提，无法确定合伙人之间各自负担的比例，执行异议以及另行起诉的问题增多。 2、施工过程中，难免会发生各种“意外情况”，比如人身伤亡的安全事故、业主的工程进度罚款、产生质量问题等。遇到前述困难时，各合伙人之间可能会因为合伙人之间内部的分工、出资情况、认定为个人债务等，产生较大争议。 参考案例：（2017）最高法民申1043号 “共担风险”也是合伙关系的必要构成要件之一。由于合伙人之间对外承担连带责任的特殊性，一名合伙人的不当行为，很可能导致整个合伙终止，项目倒手，直至形成诉讼。 三、相关的法律规定 1、定义 《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十三条：个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 2、合伙协议 《民法通则》第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 3、个人合伙的特点 《民法通则》第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。（共同出资） 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。（共享收益） 第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。（共同经营） 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。（共担风险） 第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。（共担风险） 4、退伙和终止 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》 54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
5、最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函（1992年3月18日，最高人民法院）
合伙型联营体、个人合伙无财产清偿或者其财产不足清偿联营、合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任；合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。 如果联营体成员之间、合伙人之间权利义务关系明确，联营体各成员、各合伙人承担债务的份额容易确定，各联营体成员、合伙人之间争议不大的，为简化诉讼程序，可以在审理合伙型联营体、个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定联营、合伙各方承担债务的份额，但应在裁判文书中指明合伙型联营各方、各合伙人之间承担连带责任。 如果联营各方、合伙人之间对如何承担责任争议较大，将联营体、合伙组织对外债务纠纷与联营、合伙纠纷一并处理不利于案件及时审结的，可以分开审理。如果依照法律的规定或者协议的约定，合伙型联营各方对联营债务不负连带责任的，在审理合伙型联营体对外债务纠纷案件时，必须确定联营各方应当承担清偿债务的份额。 四、对策 1、个人合伙的认定 个人合伙是指自然人之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。 个人合伙需经各方当事人协商一致，并应形成正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在合伙人之间没有书面合伙协议，只存在特殊的口头合伙的情形下，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的条件，同时有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，可以认定他们之间存在合伙关系。 2、合伙收益的分配 个人合伙大多是为完成某一项目而形成的较为松散的经营形式。合伙人可以资金、技术、实物等形式，参与合伙事务的经营活动。合伙成立初期，各方应当签订书面的合伙协议，就对外主持合伙事务、内部分工、利润的分配、风险的负担等，进行充分的约定。 如果没有书面的合伙协议，又不能达成一致意见的，在出资额相等的情况下，按照多数人的意见处理合伙财产和项目利润；在出资额不等的情况下，按照出资额占全部合伙金额比例多的合伙人的意见处理，实际处理过程中，不能损害其他合伙人的利益。 3、合伙债务的承担 司法实践中，合同上签字的所有合伙人，在善意第三人的一般理解中，已经形成共同管理合伙项目的外在表象，不因合伙人内部的分工、推举或合伙协议的约定，而产生对抗第三人的诉权和执行异议的效力。全体合伙人对外承担连带责任，对内则根据合伙协议的约定、个人承担事务的比例，向其他合伙人进行追偿。 起字号的个人合伙，应当以字号作为主体参加诉讼程序，并以注册的财产承担相应的责任。 编辑/一意 |
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