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《中国刑事法杂志》 刑事合规专题研究 编者按 近年来，“刑事合规”作为一种新的社会组织体的犯罪预防理念和实践，具有独特的机能、内涵，不仅使社会组织的运行（运营）活动发生了重大的变化，而且对刑事立法、司法和刑事政策的发展完善都具有深远的影响。为了推动我国刑事法学关于刑事合规的研究，我们特别约请了该领域的三位专家从不同角度对刑事合规进行了深入的研究，以飨读者。我刊将持续保持对刑事合规选题的关注，欢迎学界赐稿。 该部分内容为精简版，全文请参见《中国刑事法杂志》2019年第2期“刑事合规专题”，也可关注“中国刑事法杂志”公众号。转载请注明出处。 编辑部 敬启 第一篇 刑事合规的理念、机能和中国的构建 文 | 孙国祥（南京大学法学院教授） 晚近以来，为确保企业的规范运行、避免企业运行中的法律风险而形成的合规计划，正成为完善公司治理、防范企业刑事风险的重要举措和实践。其中，刑事合规是整个合规体系中最低限度也是最重要的核心。在我国，刑事合规尚处在观念倡导期，刑事合规建立在什么样的理念基础之上，通过何种途径发挥预防犯罪的作用，对我国公司治理和企业刑事风险的防范有何借鉴意义，正是本文阐释和研究的内容。 一、企业的合规计划与刑事合规的概念 广义的企业合规计划包括企业遵守国家相关法律规范、行业规范、商业道德伦理规范，以及企业自愿设立的风险防范规范等。企业活动不仅应符合上述标准，而且上述标准应互相配合，协调一致，形成企业活动有规遵循的规则体系。尽管广义的合规计划初衷涵括了企业伦理的弘扬，但实践证明，“对于以追求营利为目的的企业而言，宣扬未必与利益挂钩的至善行动是不现实的”，因而合规计划的核心是刑事合规。 对于刑事合规的定义，学界观点不一，概括起来主要特征有：首先，刑事合规的目的，要求企业的运行应该受到刑事规范的约束。其次，刑事合规的内容，赋予企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务。最后，刑事合规是国家刑法制度，同时包括了合规与不合规的刑事政策回应。 基于上述基本特征，刑事合规是指，为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。 二、刑事合规的理念基础 （一）风险刑法催生的刑罚积极一般预防理论 晚近以来，刑事政策由消极的一般预防转向积极的一般预防，强调刑罚的目的是面向未来的，以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念，其形成的背景是现代风险社会的形成与发展。上世纪末本世纪初的巴林银行倒闭等一系列重大经济犯罪所反映的巨大危害，使得基于积极一般预防理念的合规计划的意义凸显。早期刑法的研究主要针对过去的案例，而对合规措施的拓展研究则是朝着未来的：它是为避免刑事违法和刑事责任的措施。 （二）预防和惩治犯罪的合作模式 国家拥有资源的有限性和企业运行的复杂性决定了企业犯罪的惩处与预防需要通过国家企业合作模式实现。 首先，企业犯罪的惩处需要企业的合作。由于企业经济犯罪和企业内部管理机制存在复杂性，国家缺乏进行企业内部调查的必要技能。因而当违法行为发生后，要求企业具有应对违法犯罪行为的方法和报告程序，企业也能在合规计划中实现利益平衡。 其次，有效的企业犯罪预防需要“私有化”。不同类型企业运作程序存在差异，国家的一般性监督不但难得要领，且常常滞后。企业的自我监管不仅缓解了国家的监管负担，而且变事后追惩为事前监督。犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任。 （三）法人（企业）刑事责任范围的调整 传统上，法人刑事责任的基础是替代责任，但其在实践中存在着明显不足：一是任何成员只要为企业利益实施了犯罪行为，即使企业为避免犯罪已经采取了相关的预防措施，企业都要因此承担刑事责任，扩大了刑事责任的范围；二是涉罪企业获刑后，其刑罚的附随后果足以摧垮整个企业，导致“双输”甚至“多输”的结果。 为纾解以上困局，一些国家调整了对法人的刑事政策。首先，变替代责任标准为过错责任原则，控方需要证明法人存在着“过错”，而法人也可以通过主张“已合理履行犯罪预防义务”进行无罪辩护。其次，刑事责任轻缓化。企业实施了严格的刑事合规的管理，即使员工实施的犯罪可归责于企业，企业的刑事责任仍可根据刑事合规的情况得以减轻甚至免除。 三、刑事合规与企业犯罪的刑事责任 一方面，遵守刑事合规规则可以作为责任的积极抗辩事由，另一方面，违反刑事合规规则的行为可以作为犯罪化或者加重责任的事由。这种“胡萝卜加大棒”的刑事政策，能够对经济犯罪发挥积极预防的功能。 （一）将刑事合规设定为企业刑事责任的积极抗辩事由 刑事合规可以在定罪和量刑两个环节发挥积极抗辩的作用： 1.刑事合规与出罪。将合规计划的制定和实施作为考察是否起诉的依据，能够帮助涉罪企业建立和完善公司职业规范、守法计划和内控机制，从而取得与刑罚相同的效果。需要指出的是，企业应承担证明其已经实施了完备适格的刑事合规计划的举证责任。 2.刑事合规与刑罚减免。在履行了合规义务仍然未能避免犯罪行为发生的场合，刑事政策也不能完全否定企业的刑事合规努力，通过刑罚的减免予以肯定性的激励，甚至在有些国家，即使事前缺乏严格的合规计划，倘若企业事后积极实施合规计划，也能够得到相应的奖励。 （二）疏于刑事合规的责任归咎 这同样能够在定罪和量刑两个方面得到体现： 1.疏于刑事合规的犯罪化机能。现代企业刑事责任原则关注的核心不再是个人，而是企业本身的组织状况和管理方式。因此，通过扩大企业发现和防止企业成员犯罪的保证义务，扩大企业的刑事责任范围，监督企业成员实施犯罪的义务成为公司企业犯罪的可罚性基础。同时，由于经济犯罪行为日趋严重，经济组织结构日益复杂，传统的直接责任主义面临挑战，扩大企业犯罪中责任人员的范围也逐渐得到认同。 2.增强刑罚处罚力度。将企业合规计划与刑事责任的有无和轻重挂钩，对于经济犯罪而言，能起到威慑作用。此外，强制性的合规义务也成为企业刑事责任的附随义务。即在某些特定的情况，将合规作为强制性的义务。如在美国，经历了刑事判决的企业必须执行合规计划，以防止今后再实施违法行为。合规成为特殊预防的一种措施。 四、刑事合规的中国构建 构建我国刑事合规制度，应在以下几个方面着手： （一）扩大单位犯罪的范围 1.赋予企业合规管理的刑法积极义务。单位刑事责任的内涵不仅包括公司主要管理者为了实现法人之利益而实施的犯罪行为，而且还包括由于公司主要领导在监管控制方面的缺失致使其公司成员为了实现法人之利益而实施的犯罪行为。据此，宜将刑事合规作为所有企业管理的刑事义务设定，增设企业管理过失的犯罪，在企业懈怠的场合对企业及其主管人员追究刑事责任，以强化企业刑事合规管理的动力。 2.单位与自然人个人宜采取同一定罪标准。我国传统的个人与单位二元定罪的标准，大大限缩了单位犯罪的成罪范围，不利于单位守法意识的养成，也无法体现罪刑相当原则和法律面前人人平等原则。根据我国近年来对经济犯罪中个人和单位定罪标准统一化的趋势，应主张摒弃二元制定罪标准，扩大单位犯罪的入罪范围。 （二）调整单位犯罪的惩治力度 刑事合规的目标是培养人们对刑法的忠诚，刑法的有效性主要不是源于刑罚的严厉性而是通过确定性得到验证的，刑罚的确定性是强化人们对刑法的信赖和忠诚的重要途径。 首先，对单位犯罪及其主管人员其他直接责任人员应单独设置法定刑。虽然单位犯罪与自然人犯罪在客观危害上相同，但其主观罪责存在差异。尤其是企业还承担社会责任，处罚过重未必取得好的社会效果，因此应采取轻缓化的刑事政策。 其次，有必要在单位犯罪的刑罚适用中设置对单位的缓刑制度。单位一旦涉罪被定罪量刑，其附随效果不可低估，对整个社会而言代价太高。因此，给企业一个缓刑考验期，通过合规计划的有效实施，能够使企业走上良性发展轨道的，原刑罚就不再执行。 （三）司法定罪量刑应考虑企业的刑事合规运行情况 1.刑事合规的出罪机能。一是企业如果已经履行了合规义务，可以借鉴国外立法经验，将其作为阻却犯罪的正当化事由。二是不可避免的违法性认识错误应当出罪，即企业自以为严格遵守了守法计划，有相当的理由误以为其行为没有违法性，可以不追究刑事责任。 2.刑事合规运行情况作为单位犯罪的量刑情节。现阶段可以将企业合规管理的情况纳入认罪认罚从宽处罚的机制中，对建立有一定合规管理的犯罪企业，予以从宽处罚。同时，企业对刑事合规的敌视也可以成为从重情节。但在疏于刑事合规作为入罪条件的情况下，为避免入罪与量刑的混淆与重复评价，不宜将其作为量刑情节评价。 第二篇 公共机构刑事合规路径的构建 ——以《刑法》第397条的解释为中心 文 | 李本灿（山东大学法学院副教授） （因为技术原因，建议阅读原刊） 第三篇 企业合规刑事化的发展及启示 文 | 万方 （北师大社会发展与公共政策学院博士后） 一、企业合规的形成与发展 （一） 企业合规制度的形成与确立 ２０世纪３０年代，在政府加强金融行业监管的趋势下，美国金融行业最早提出了“合规”（Ｃｏｍｐｌｉａｎｃｅ）一词，并将之作为一项选择性的监管举措广泛应用于美国银行业的风险监管实践。在政府监管过程中，合规监管一度成为了美国政府对银行业实施监管的核心内容。鉴于金融领域合规监管的成效，政府逐渐认识到加强企业监管的重要性，相继颁布出台了大量针对企业商业活动的监管政策和法律。与之相对应，企业也逐渐认识到合规监管对企业商业活动的重要性，并开始着手构建和实施加强行业监管与自我监管的企业合规措施。至此，企业合规制度开始形成并确立起来，同时也逐渐由金融领域的行业自律与自我监管举措扩展至企业商业监管活动，成为企业自我管理和行业自律的重要举措。 （二） 企业丑闻推动特定领域合规制度的发展完善 ２０世纪６０年代至２０世纪９０年代初，企业丑闻和企业犯罪的接连爆发，为特定行业和领域企业合规制度的建立和完善提供了重要的发展契机。其中，反垄断合规与反腐败合规的完善正是这一时期合规制度发展的典型例证。 １９６１年，美国司法部结束了对重型电气设备行业价格操纵和其他不正当竞争行为的调查。相关案件的处理结果使得企业从业者意识到：要想规避《反托拉斯法》的执法风险，则只能选择增强企业的核心竞争力，并引入合规管理制度。 为加强对企业和个人海外贿赂的规制，美国国会于１９７７年颁布了《反海外腐败法》（简称“ＦＣＰＡ”）。ＦＣＰＡ反贿赂与会计条款的规定，从企业外部监管与企业内部控制的角度加强对企业腐败犯罪的法律规制。通过立法禁止企业贿赂，并明确企业预防贿赂犯罪和实施内部会计控制的法定义务，ＦＣＰＡ已经基本上具备了企业合规作为企业内部预防、发现和制止违法犯罪行为内控机制的雏形。 （三）１９９１年《联邦组织量刑指南》将企业合规制度全面引入法律实践 １９９１年美国《联邦组织量刑指南》不仅对企业合规的定义进行了立法规定，将企业合规规定为影响企业犯罪罚金减免和缓刑适用的法定要素，而且确立了“有效的”企业合规计划的七项最低标准。《联邦组织量刑指南》开启了企业合规的刑事化发展，影响和改变了企业构建和实施企业合规的方式。为实现和达到预防治理企业违法犯罪的效果，避免承担刑事责任，企业在构建实施企业合规的过程中更倾向于借鉴刑法的特征、模式，以刑法为蓝本，采用刑事法的规则来推进企业合规目标的实现。在此理念的导引下，企业合规的发展逐渐趋向“刑事化”的趋势。 二、企业合规刑事化的发展 （一）企业合规刑事化发展的责任根基———替代责任原则 立法者将企业合规引入美国法律实践领域，实质上是希望通过刑罚的威慑和激励，帮助企业改变日常行为习惯，达到在企业内部发现、预防和制止企业内部违法犯罪的预期目标。然而，一定程度上，企业合规在美国法律实践领域的形成确立，以及企业合规刑事化的趋势，均得益于美国法的企业刑事责任理论和实践。实践中，正是由于美国法存在着经过多年司法实践检验且较为成熟完善的替代责任原则，针对企业违法犯罪行为的诉讼、判决和司法介入才成为可能。 （二）企业合规影响企业刑事诉讼规则的确立与发展 １９９１年《联邦组织量刑指南》颁行后，美国司法部在一段时间内没有制定统一的起诉企业的政策和标准。为改变这一局面，美国助理总检察长霍尔德在１９９９年发布了《联邦起诉商业组织原则》（又称为“霍尔德备忘录”）。与《联邦组织量刑指南》一致，《联邦起诉商业组织原则》同样将关注的焦点置于企业合规方面。２００３年１月，助理总检察长拉里·汤普森发布新版《联邦起诉商业组织原则》（又被称为“汤普森备忘录”）。汤普森备忘录明确提出，加强对企业合作调查真实性以及企业治理与合规计划的关注。同时，汤普森备忘录建议检察官使用审前分流协议（包括暂缓起诉协议或者不起诉协议）。通过适用审前分流协议，检察官在追究企业刑事责任、保持对犯罪企业和潜在犯罪企业保持威慑的同时，也给予了犯罪企业改过自新的机会，避免了执法调查对企业造成重大损失的风险，同时，政府机构可以以最少的时间和成本，对违法企业进行刑事处罚，并要求企业加强和改善内部治理，构建或改进企业合规计划。２００８年８月２８日助理总检察长马克·菲利普发布备忘录（又称“菲利普备忘录”），规定检察官在决定是否起诉企业时应考虑违法企业的合作与补救措施。 （三）企业高管构建实施企业合规之刑事义务的形成与确立 ２００２年７月，为应对和处置安然、世通等企业丑闻，联邦颁布了《萨班斯—奥克斯利法案》，将监督企业合规的构建与实施规定为企业高管的一项法定义务，明确要求上市公司采用行为守则。此外，在企业没有构建并实施有效合规计划的场合，针对那些未能确保有效合规计划实施的上市企业高管和审计师，还规定了民事和刑事责任。 （四）企业合规刑事化的全球发展 企业合规刑事化的立法与执法实践活动在全球范围内渐次确立并开展起来。在国家层面，英国、法国和意大利反腐败立法中借鉴并引入了美国企业合规的法律制度，赋予企业合规影响诉讼与量刑的法律意义，鼓励企业参与腐败犯罪的预防和治理。 英国２０１０年《反贿赂法案》第７条“预防商业组织行贿失职罪”，明确规定商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部合规程序，未能履行犯罪预防的义务，从而导致贿赂行为发生的，应追究企业的刑事责任。 法国2016年《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的２０１６－１６９１号法案》（又称为《萨宾ＩＩ法案》）第１７条规定，建立合规制度是相关企业及其高管人员应当履行的一项积极法定义务。 澳大利亚2017年《刑法立法修正案（企业犯罪）》规定：除非企业能够证明自身构建和实施了用以预防海外贿赂行为的“适当合规程序”，否则就应当承担相应的刑事责任。同样，在意大利２０１８年１２月２８日通过的《反贿赂法案》中也强化了有效的合规计划与道德行为守则的重要性。 在国际层面，经合组织理事会ＯＥＣＤ制定的《内控、道德与合规的操作指引》，国际标准组织制定的《合规管理体系———指南ＩＳＯ１９６００》《反贿赂合规国际标准ＩＳＯ３７００１》等规范文件从宏观层面对企业合规进行了全面系统的规定，对企业合规在全球的普及推广产生了巨大的推动作用。２０１８年５月２５日欧盟颁布了号称“史上最严苛的个人数据保护法律”———《欧盟一般数据保护条例》（简称“ＧＤＰＲ”）。从国际层面企业合规的法律文件来看，ＧＤＰＲ是企业合规刑事化发展的典型法例。 三、企业合规刑事化的启示 第一、完善企业犯罪构成制度。可以借鉴美国法人犯罪制度中以“替代责任原则”为代表的成熟经验，以单位为对象构建和完善我国单位犯罪构成制度。 第二、完善企业刑事责任制度。一方面，可以引入企业缓刑制度，避免刑事处罚对企业的永久损害，并为其提供内部改革的契机；另一方面，应提升单位犯罪的罚金数额，并将是否存在有效的合规计划作为罚金刑法定量刑参考因素。 第三、确立企业及企业高管构建实施企业合规的刑事义务规则，推动企业及企业高管在企业内部构建实施旨在发现、预防和制止企业内部违法犯罪的内控机制。 第四、完善企业犯罪的刑事追诉规则，考虑借鉴域外企业犯罪追诉中的审前分流协议，保证追诉犯罪企业的同时避免正式的刑事诉讼对企业造成严重损害。
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