 观点评述 2019/3/30    2018年12月，最高人民法院出版了《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》（下称会议纪要）一书，对实践争议问题，展述最高院民二庭的相关见解，其中部分问题，亦是笔者长期关注的，于此，结合该书的相关见解，笔者亦分享一些粗陋的想法，笔者才疏学浅，如有错误，还请见谅！   在《会议纪要》一书中，首篇即使有关以物抵债的论述，在就以物抵债的性质展开论述中，该书展述了两种观点，第一种观点认为： 以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定以作为他种给付的物代替原来给付，债权人实际受领抵债物后，使债权债务关系归于消灭的协议。 持类似观点的如最高人民法院民二庭李玉林法官，其认为“代物清偿，又称以物抵债”，并进一步认为“可见，代物清偿协议是一种诺成、单务的无名合同。”[参见最高人民法院民事审判第二庭编著《合同案件审判指导（增订版）》第388-390页] 而在实践审判中，多数法院观点认为代物清偿为要物契约，如在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案一案中【最高人民法院（2011）民提字第210号，载《最高人民法院公报》2012年第6期】，法院认为： 债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。 笔者认为：严格来说，以物抵债并非法律用语，亦不能简单的等同于代物清偿。以物抵债，可能涉及间接给付、债的更改、代物清偿等。 对此，有地区法院如《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2014]2号）》有清晰认知，其认为 “人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。” 所谓的代物清偿指，债权人受领他种给付，以代原定给付，使债之关系消灭之契约[参见郑玉波《民法债编总论》修订二版]。代物清偿的成立，除达成代物清偿的合意外，尚需现实履行他种给付始得成立，因而，代物清偿为要物契约乃学界通说[具体可参见王千维-《代物清偿与新债清偿评析》]。代物清偿并非严格意义上的原债权债务的履行，而是债权人接受新的给付行为而抛弃原债权给付，于此形成对价关系（注：此为一般情形，当原给付是无偿时，就有待斟酌，具体可参见陈自强《契约之内容与消灭》2018版，第332页），以致可以准用买卖规定（如瑕疵担保责任）[郑玉波、邱聪智、林诚二等人持该观点，具体参见郑玉波《民法债编总论》修订二版、邱聪智《民法债编通则》、林诚二《债编总则新解》]。 在会议纪要一书中，有论述： 在我国，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应 认定代物清偿协议为诺成合同，自双方达成合意时成立 在诺成合同的语境下，代物清偿制度由“以物抵债协议”与＂履行行为“两部分构成，其中的以物抵债协议属于诺成合同。 对此，台湾有一则判例可资参照： 代物清偿为要物契约，其成立仅当事人之合意尚有未足，必须现物为他种给付，他种给付为不动产物权之设定或转移时，非经登记不得成立代物清偿。如仅约定将来应为他种给付以代原定给付时，则属债之标的之变更，而非代物清偿【最高法院六五台上字一三OO号判例】。 代物清偿为要物契约乃德国、日本、台湾等地区的通说[具体可参阅陈自强《无因债权契约论》第四章]，笔者认为，代物清偿之所以为要物契约，其本质源于当事人的约定，是当事人基于审慎评估其中利害关系而做出保留反悔的权利，使其免受代物清偿合意的拘束（注：但陈自强先生认为“否认单纯代物清偿合意之效力，目的是否即在避免债务人被请求强制履行显逾原定给付价值之他种给付，有待检讨。”—参见陈自强《无因债权契约论》）。如当时仅约定将来以他种给付替代原定给付，此时并非要物契约，而是间接给付，如会议纪要认为代物清偿协议为诺成合同，实则混淆了代物清偿与间接给付。 所谓的间接给付，又称新债清偿或旧债新偿等，乃因清偿旧债务，而负担新债务，并因新债务之履行，而使旧债务消灭之契约[参见郑玉波《民法债编总论》修订二版]。间接给付乃诺成契约，间接给付成立时，他种给付尚未履行（此不同于代物清偿），为新债履行后，旧债乃得消灭。于此，新债务与旧债务同时并存，从而就债务的从权利并未消灭（如担保物权等），但同时，并非债权人可同时要求履行，新债务成立，旧债务即告暂时停止作用，债权人于新债务到期前，固然不得请求债务人履行旧债务，于新债务到期时，亦须先行请求履行新债务[崔建远《以物抵债的理论与实践》，郑玉波、邱聪智、林诚二等人亦持该观点]。如新债到期后未履行，旧债务使得恢复，债权人于此可要求债务人履行旧债务。 与间接给付相区别的是债的更改，所谓的债的更改，是指债务人与债权人约定成立新债务，同时消灭旧债务的约定。与代为清偿相区别的是，此时新债务尚未履行，与间接给付相区别的是，旧债务因新债的成立而消灭。 对代物清偿、间接给付与债的更改这三者的关系而言，首先，代物清偿需债权人与债务人有明确约定（如《德国民法典》第364条第二款规定：（2）债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时，不得认为债务人承担该债务以代替履行--参见陈卫佐《德国民法典》第四版），其次，郑玉波先生认为，当事人约定的是更改还是新债清偿发生疑义时，从合乎交易之实情出发，应推定为新债清偿。 于此，以物抵债协议中，除非当事人有明确约定，否则应为诺成契约。最高院民二庭观点认为：“就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认定其系诺成合同，自双方意思表达一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。”，该结论性观点可资赞同。 但同时，法院在审理涉及以物抵债协议的案件中，亦不能简单的将以物抵债协议等同与代物清偿，从而以新债未履行而否定其效力。对此，在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中【最高人民法院（2016）最高法民终484号，载《最高人民法院公报》2017年第9期】，法院有清晰的认知，该案中法院认为： 当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。 |
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