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----由省局对无证经营成品油的油品质量能否抽检引发的思考 “谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”是这几年的热词，多次出现在国务院文件和总理发言之中，地方政府和各级市场监督部门的各种规范性文件也离不开它。其实，从字面上看“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的意思确实很容易理解，但如何正确解读、掌握和用于实际工作却并不简单。最近一个省局关于成品油监管问题的答复引发了笔者对于“四个谁”监管原则的思考。 一、问题的引出 无证经营成品油涉及无证无照、油品质量、计量、油品来源、危险化学品管理、环境污染运输管理等多个领域，事关商务、安监、工商、质检、交通运输等多个部门。各部门的职能交叉，使得无证经营成品油能否进行油品质量抽检，成了一个有争议的问题。最近，上饶市市场和质量监督管理局（以下均简称“上饶市局”）2018年1月15日《关于在石油成品油市场专项整治中若干问题的请示》（饶市管发〔2018〕1号）中，就“3、有照无证从事柴油销售业务的经营户，其经营的油品质量，市场监管部门能不能抽检，其日常经营行为是否要进行监管？如市场监管部门去抽检和日常监管，是否存在承认企业有照无证这种状态是合法的嫌疑？”向江西省工商行政管理局（以下均简称“江西省局”）请示， 2018年3月28日《江西省工商行政管理局对上饶市市场和质量监督管理局成品油市场监管若干问题请示的答复》（赣工商法字〔2018〕4号）中表述：“三、关于‘有照无证从事柴油销售业务经营户经营的油品质量监管问题’ 工商行政管理部门发现经营者从事有照无证销售柴油的行为，应当依照《无证无照经营查处办法》的规定，移送有关许可部门查处。工商行政管理部门不就有照无证从事柴油销售业务的经营户经营的油品质量做日常抽检。” 对于上饶市局的请示，江西省局书面就请示的多个问题逐一答复，这样的省局很给力 。恰恰是江西省局答复中表述，根据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号），关于“先照后证”改革后事中事后监管应当遵循职责法定的原则，“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”，引发了笔者对于“四个谁”监管原则的思考。 二、“四个谁”的思考 （一）“四个谁”的背景及渊源简介 随着市场主体数量的大量增加，经营形式越来越多样化，2013年2月28日，十八届二中全会决定改革工商登记制度，放宽工商登记条件，就此拉开了我国商事制度改革序幕。通俗的讲，商事制度改革核心在于“放管服”三个字。“放管服”的“管”，就是坚持放管并重，实行“宽进严管”，强化事中事后监管，改变原来实施多年的重审批轻监管和以审批代替监管的粗放老旧监管模式和做法。正是在国家商事制度改革的大背景下，《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）明确了“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的市场监管原则，初步构建了事中事后监管新模式。这也是第一次在国家层面的文件当中出现“四个谁”。随后，《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》（国发〔2017〕6号）提出了市场监管的新理念，确立了依法依规监管、简约监管、审慎监管、综合监管、智慧监管和协同监管六个监管原则，为市场监管工作描绘了宏伟蓝图。紧接着，2017年8月，国务院公布《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号），调整了监管查处范围，明确了监管部门职责，初步形成以信用监管为核心的新型监管机制。 （二）“四个谁”的监管原则要解决什么问题 我国商事制度改革的一个重大的举措就是改变涉及许可和审批的经营项目“先证后照”的做法，将原来大批的前置许可或者审批改为后置。“先照后证”和“证照分离”改革，都是为了解决商事主体准入不准营的问题。《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》明确“深化商事制度改革，转变市场监管理念，明确监管职责”“针对权责交叉、多头执法等问题，推进行政执法体制改革，整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法。各地积极探索综合执法改革，优化执法资源，形成监管合力，提高基层监管效率”等基本思路，同时，这个文件以附件列表形式将发文时“法律法规明确规定监管部门和监管职责的‘先照后证’改革相关审批项目”同时予以公布。《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》确定了“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，明确了行业主管部门的监管职责，并提出权利清单制度。“按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则切实履行市场监管职责，加强‘先照后证’改革后的事中事后监管，防止出现监管真空。”“法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行。法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的，工商部门、审批部门和行业主管部门要按照分工履行好市场监管职责，及时发现和查处问题。审批部门或行业主管部门在发现违法违规行为后，有专门执法力量的，由其牵头负责查处；没有专门执法力量或执法力量不足的，应充分发挥工商部门市场监管骨干作用，审批部门或行业主管部门可依法提请工商部门牵头共同予以查处。工商部门在执法过程中，发现违法违规行为线索，属于其他部门监管职责的，应及时告知相关部门。省级人民政府可根据这一原则并结合当地实际确定市场监管部门及监管职责，作出具体规定，确保事有人管、责有人负，实现无缝衔接。积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索。”简单的讲,“四个谁”的监管原则就是要解决“先照后证”改革后的市场主体的事中事后监管，防止出现监管真空，确定无照无证监管的部门职责分工，明确市场主体的日常监管责任。而2017年8月，国务院公布的《无证无照经营查处办法》正是在“四个谁”的监管原则下出台的。 （三）“四个谁”的效力如何 “四个谁”的监管原则出现在国务院的两个文件当中，《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》是个“意见”。一般来讲，“意见”并非严格意义上和法律法规，不直接产生法律后果，也没有法律强制执行效力，而是更倾向于对下级的指导。但国务院作为地方政府的上级部门，其以“意见”下发的文件，只要“意见”本身与法律不相抵触，各级政府没有不执行的理由。《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》是个“通知”，但本质上是国务院的决定，与国务院的法规效力基本一致，该文件也明确“法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行”，说明两个国务院的文件及“四个谁”的监管原则不能与法律法规的明确规定相抵触，具体监管和执法实践当中遇到法律法规明确市场监管部门和监管职责应当按照特殊法优先的原则执行相应的法律法规的规定。 （四）“四个谁”的监管原则，必须坚持“职权法定” 《行政处罚法》第十五条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这就是行政处罚的“职权法定”原则，《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》“基本原则”明确“职责法定”“坚持权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管、谁监管，按照法律、行政法规、国务院决定，厘清各部门市场监管职责，推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化。”《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》确立了六项监管原则，第一项就是“依法依规监管”，“...通过权力清单明确法无授权不可为，通过责任清单明确法定职责必须为...”两个文件多处关于“职权法定”的相关阐述。充分说明“四个谁”监管原则不能与有效的成文法律、法规相冲突，“四个谁”的监管原则仍然需要在“职权法定”的大原则下依法适用。 （五）常见的“四个谁”监管原则法定的例外情形 在“四个谁”监管原则法定的的总原则下，也有例外。例如，直销和烟草零售许可审批分别属于商务部和烟草局，如果生硬的套用“四个谁”原则，那么监管责任当然就是商务和烟草部门，但现行有效的《直销管理条例》规定“未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入....”，而《烟草专卖法实施条例》规定“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。” 对于市场监督部门而言，涉及《广告法》《商标法》《产品质量法》《计量法》《特种设备安全法》《食品安全法》《反不正当竞争法》等法律法规所规范的广告违法行为、商标违法行为、产品质量违法行为、计量违法行为、特征设备安全违法行为、食品安全违法行为、不正当竞争行为等，除非法律另有规定，其违法行为的监管部门和监管责任都不会因为违法主体是否获得许可或者领取营业执照发生任何变化。例如，产品质量的监管责任、商业广告监管等不论其是否有营业执照，也不论其是否获得许可审批，只要法律法规没有特别规定，其监管职权和监管责任都是市场监督部门。 三、意见和结论 综上所述，“四个谁”的监管原则，必须在“职权法定”的大原则下依法具体适用，应坚持法无授权不可为，法定职责必须为。行政机关的权责法定，不能由行政机关自行选择。“四个谁”的监管原则只能在“职权法定”的大原则下，适用市场主体的日常监管、无证无照阶段的监管以及法律法规没有明确的监管职责和责任的分派，“四个谁”监管原则并非解决所有监管职责和监管责任的万金油。 回到本文开始引发争议的上饶市局的请示和江西省局的答复。江西省局的答复前半段，关于无证查处的处置依法依规没问题，但是工商行政管理部门对有照无证的柴油销售业务的经营户的油品质量不做日常抽检，感觉就问题大了。因为，对成品油的油品质量监督职权和监管责任是《产品质量法》赋予工商和质检两个市场监督部门的法定职权，因为该经营户未取得成品油的经营许可，就放弃监管职权和责任是不妥的，明显违反了职权法定原则。除非法律、法规另有规定，对市场主体的经营行为的监督职权职责不会因为证照的取得与否发生变化或者转移，对于未取得成品油经营许可的经营者的油品质量，依法应该由工商或者质检部门依法行使。正如江西省局答复前半段的表述，没有获得成品油经营许可的经营者，其未取得许可证从事成品油经营的经营行为由许可部门查处，是按照《无证无照查处办法》这个法规确定监管职责，但并没有法律、法规规定成品油的油品质量监管职责因为是否取得许可而发生转移。即无论其是否获得执照或者经营许可，其监管职权职责都是工商和质检按照生产和流通领域的分工依法履职。江西省局答复中“不就有照无证从事柴油销售业务的经营户经营的成品油质量做日常抽检”，在没有法律法规另有明确规定的前提下，该答复指导上饶市局放弃了监管职能，如该经营户在流通领域出现油品质量问题或者其他问题，工商行政管理部门将会因为未履行法定职能、未依法行政的不作为而有被追责的风险。 |
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