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编者按：司法实践中，商事合同中约定的第三方还款义务的性质，是保证担保、债的加入还是代为清偿存在较大争议。其中，保证担保与债的加入的法律效果尤其相似性，极易混淆，而把握保证担保与债务加入的区别是司法实务中对案件准确定性的前提，两者存在哪些区别？区分的关键如何把握？法官将通过本案逐一解答。 2016年7月1日，张某（甲方）与A公司（乙方）签订《产品销售单价合同》，合同约定的违约责任为：乙方如逾期交货或者逾期安装完毕需向甲方支付相当于合同总额2%每天的逾期违约金，不可抗拒因素与货款支付拖延工期将顺延；甲方如未按合同约定支付货款，须每日按未付款部分的0.05%向乙方支付违约金。 2016年9月11日，张某（甲方）、B公司与A公司签订《合同增补协议》，其中载明：针对甲乙双方签订的《产品销售单价合同》，由于甲方资金问题，不能如约及时的支付合同应支付的后续款项，与合同执行中参数更改问题经甲、乙双方友好协商，就执行支付款项与参数更改事宜达成以下约定：一、甲方承诺未付尾款604 417元将以延期支票形式支付乙方，自协议达成后甲方开具票号08527426的延期支票一张予乙方支票支付日期为2016年10月10日，开票单位为B公司。此单位与张某本人承担同等法律效力，如甲方未按时支付承诺书中应支付乙方应付款项，乙方将依照合同约定收取未支付部分604 417元每天0.05%违约金即3200元/天直至所有款项全部支付完毕；二、（略）；三、甲乙双方约定完工工期因付款原因将顺延至此承诺签订后，乙方收到甲方开具的支票与本协议签订后需继续履行合同中应尽到的供货原装义务直至安装完毕；四、应付款计算方式：（略）；实际支付款项为：（略）；本协议生效后，即成为《产品销售单价合同》不可分割的组成部分，与《产品销售单价合同》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。2016年10月10日，B公司向A公司出具价值604 417元的转账支票，但因为账户空头，A公司无法承兑该支票。张某、B公司分别在出票人签章处签名、盖章。 另查，B公司于2016年7月27日成立。 被告张某、B公司于本判决生效之日起十日内给付原告A公司货款六十五万四千四百一十七元、违约金五万四千三百九十七元五角三分，两项共计七十万八千八百一十四元五角三分。 本案争议焦点为B公司承担的还款义务性质为保证担保、债的加入还是代为清偿。 所谓的“承担同等法律义务“意味着债权人A公司既可以要求张先生还款，也可以要求B公司还款，亦可以要求张先生与B公司共同还款。这正符合担保法第18条规定的”连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任“。 张先生，A公司，B公司三方达成协议，B公司承诺与张先生承担同等法律效力，表明B公司自愿成为连带债务人，同时该约定并未免除张先生的还款义务，所以B公司的自愿承诺构成并存的债务承担即债的加入，张先生与B公司承担共同还款义务。 张先生的还款义务因为B公司的承诺而自动免除，B公司自愿承担还款义务构成免责的债务承担即代为清偿。债务承担分为并存的债务承担和免责的债务承担，前者即为债的加入，后者即为代为清偿。 债务加入类似于保证，因原债务仍然存在，又有新的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障，有增强责任财产的功能。在司法实践中，债务加入与保证担保的法律效果有其相似性，因而极易混肴。把握债务加入与保证担保的区别是司法实务中准确定性的前提，两者主要区别为：一、承担法律责任性质不同。保证合同是从合同，受主合同效力影响，主合同无效，从合同也无效。而债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；二、债务承担范围有无约定限制。保证合同中，保证人可对承担保证责任的范围作出约定，无约定或约定不明的，依法应包括主债权及利息，违约金，损害赔偿金和实现债权的费用；债务承担人承担债务的范围则依当事人之间的约定；三、债务转移是否须经相关人同意。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任；而在债务加入中，债务人转移债务除须经债权人同意外，无需第三人同意，即便债务全部转移，第三人仍然与新的债务人一起共同对债权人承担连带责任。四、承担责任有无期间限制。保证合同可以约定保证期间，债权人在此期间内不对保证人主张权利，保证责任免除。而债务加入中，不存在保证期间问题，第三人与债务人同时受制于诉讼时效。 判断履行债务的性质为保证担保还是并存的债务承担的核心为意思表示是否明示。担保法第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。只有在保证人在书面合同中明确提出保证的意思表示时，保证合同方能成立。保证的意思表示应当明示而不得推定。因此，当从约定中能判断当事人有明确的保证意思表示时，应认定为保证，反之，当事人并未明确表示承担保证责任时，则应认定为债的加入。 综上，在本案中，B公司承诺与张先生“承担同等法律效力“，该意思表示的效果为与张先生共同承担还款义务而并未有承担保证责任的意思，因此不能就约定的内容而推定B公司提供保证担保。所以该承诺应认定为B公司自愿的债的加入，张先生的还款义务亦未因此免除，张先生与B公司共同承担还款义务。 徐丽霞，北京市海淀区人民法院上地法庭副庭长，审判员 徐星星，北京市海淀区人民法院上地法庭法官助理 编辑：曹红坤 |
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