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王红一 “取缔”一词，意为明令取消或禁止。取缔，听起来有震慑力，老百姓容易理解，是政府监管部门文件和媒体报道惯用词，甚至进入了立法，涉及工商、公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等诸多领域，涵盖社会生活方方面面。 实践中，取缔是常用的行政措施。被取缔者，有不法场所、非法组织以及违法行为等，最常见到的是“取缔无证无照经营”。在一些监管专项活动中，往往被取缔者众多，如报道称，近期开展的网络餐饮服务食品安全专项检查中，国家市场监管总局透露，下线入网餐饮服务提供者18.5万家，取缔无证经营9375家。取缔这件事的确有意义，尤其是取缔涉及食品安全等有关民生的违法或不规范经营，既大快人心，也增加了公众的警觉性。 但何谓“取缔”，并不如词典解释得那么明确，特别是作为法律中用语，事关重大，值得探究。 取缔与关停、吊销、下线等意思接近，有时混用。譬如，对于不法娱乐场所，污染企业，生产过剩企业等予以取缔，与关停含义一致。吊销营业执照，其实是强制关停企业，也可以说是取缔了企业。将违法经营者从第三方网络平台下线，与关停线下企业结果相同。但相比之下，取缔更具有行政违法处理意味：被发现（进入监管视野），被认定违法，被勒令停止并处罚，不得再犯。一旦取缔，全盘否定。 但显然，取缔的涵义更复杂，更让人费解。 例如，取缔无证无照经营，取缔的究竟是什么？如果取缔的是企业，因无证无照，企业根本不被认可，企业主体资格和经营资格并不存在，一个不存在的主体如何取缔？如果针对的是违法行为，违法行为已经发生过了，又怎么取缔？如果是为消灭违法主体的能力，合法的能力是法律许可的，无需消除，违法的能力如何消除？可见，取缔这种形式，如果不添加查封、没收非法所得等具体内容，很难具有惩前毖后的功用。 由于“取缔”一词入了法，法律必须明确，有关其定性问题，颇让学者们费了一番脑力，产出了一些学术成果。有关取缔性质的学术观点大约有六种之多，对于取缔是否为行政处罚，或行政强制，或兼而有之等等存在若干争议，尚无定论。没有定性，执法的依据不明，实践中，执法部门运用起取缔措施来，难免也不一致，开罚单、查封、没收、销毁所涉物品等，各自为政。 不仅定性不易，取缔之难以把握，还在于其政策性，以及政策与立法之间的冲突。随着“放管服”改革深入和市场条件等变化，许多许可逐步取消，以往有些被取缔的，现在已经合法，一些取缔的效力在变动。以2016年发生在内蒙的某农民无证收购玉米案为例，按《粮食流通管理条例》规定，其行为应被取缔，一审因此判处非法经营罪，但中央文件早已将粮食市场放开，条例却没有修改，虽然二审改判，仍留下了质疑的空间。 总之，在法律领域，取缔并不是个好术语。有立法已经放弃采用，如2003年出台、2011年修订的《无照经营查处取缔办法》，现已被2017年施行的《无证无照经营查处办法》替代，后者名称和内容均删除了“取缔”一词，更考虑了避免一概取缔的简单化执法。这种立法进步，值得推广。 （作者系中山大学法学院教授） ——来源：检察日报2019.4.10 |
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