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（一）差异化表决制度的引入与控制权约束机制的创新——以中日差异化表决权实践为视角 作者：朱慈蕴（清华大学法学院）、神作裕之（日本东京大学） 内容提要：公司制度属于生产关系范畴，对生产力的促进主要体现在为生产力发展开拓空间。因此，当新经济时代到来，企业若要成功地实现快速发展壮大，不仅依赖于其拥有的不断创新的高科技手段，而且需要有巨额融资的支持。为了解决企业巨额融资对创始人控制权稀释的风险，在公司中引入差异化表决制度成为大多数国家和地区公司制度与资本市场规则的不二选择。而构建差异化表决制度的核心应当在于如何防范差异化表决权架构引发的公司控制权与公司经济利益或现金流的背离，以及在这种背离下产生的代理成本和滥用控制权的风险。本文将结合中日两国对差异化表决权的实践，讨论怎样使失衡的类别股股东利益再度平衡，怎样防止表决权弱势股东不受高表决权股东滥用权利的伤害，以追求实质意义上的股东平等与公司正义。 关键词：差异化表决制度；类别股；类别表决；控制权滥用 来源：《清华法学》2019年第2期 （二）有限公司股东清算义务人地位质疑 作者：梁上上（清华大学法学院） 内容提要：我国现行的清算义务人制度是基于中国的实际情况而产生的法律制度，对保护债权人利益具有重要意义。现行《公司法》及其《公司法司法解释(二)》将有限公司股东作为清算义务人，使股东责任从有限责任变为无限责任，致使股东与债权人之间利益关系的失衡，已经摧毁了我国的市场退出法律体系。基于股东、董事、监事、直接责任人等在公司治理结构中地位、职权等的比较分析可以看出，有限公司的清算义务人不是股东，只有董事才是妥当的清算义务人。现行制度根源于对公司解散效力等一系列制度的误解，已造成债权人从破产清算向非破产清算逃逸，损害了股东利益。保护债权人利益的正道在于，继续保留清算义务人制度，增设董事的破产申请义务。 关键词：股东；董事；清算；清算义务人；解散 来源：《中国法学》2019年第2期 （三）世界银行“获得信贷”指标的法理分析及我国修法建议 作者：罗培新（华东政法大学） 内容提要：世界银行营商环境评估的十项指标中，每一项都以一篇经典论文作为支撑。“获得信贷”这项指标，以《129个国家的私人信贷》（Private Credit in 129 Countries）一文作为方法论依据。该文指出，影响信贷市场的两项决定因素是“债权人权力”与“信息充分程度”，完善的担保制度是强化债权人权力的重要手段。遵循以上方法论，世行运用一套现代担保制度来评估全球各经济体的担保权利力度指数，该制度要求允许对担保物和担保债务进行概括性描述，担保权益可延伸至可识别的收益、产品和替代品，建立统一的公示对抗效力规则，明确登记是担保权取得对抗效力的主要方法等。由于我国相关规定散见于物权法、担保法及有关司法解释之中，加之世行问卷与我国法律的语言风格存在差异，受访者甚至未能正确理解相关问题，更未对我国规则进行体系化梳理，就匆忙作答，导致频频误答误判，大量冤枉失分。对于世行“获得信贷”指标的二十道问题，应重新安排解答思路，并根据情况在适当时机修法，以在维护其他法益价值的情况下，提升我国的营商环境全球排名。 关键词：世行评估；获得信贷；体系解释；修法建议 来源：《环球法律评论》2019年第2期 （四）公开要约收购的法律规制：从中国到日本 作者：汤欣（清华大学法学院）、神田秀树（日本东京大学） 内容提要：向目标上市公司股东发出的公开收购要约能是法规要求的强制要约。一般认为中国的强制要约收购制度学习自英国的收购规则，该制度在２００６年的立法修改以后已经发生了重大变迁，但对于强制要约制度的详细解读、立法理念与制度运行的契合、现行制度的未来发展等方面的问题，仍有深入探讨的空间。事实上在要约收购上市公司的规制方面，于英国式的强制全面要约模式与美国式的半自由、半强制要约模式之外，仍有其他可选的规范模式，其中日本法上规定的强制要约和全面要约相结合的规范方式，既有与英国和中国现行规定类似的要素，又有鲜明的个性特点，可供在讨论中国要约收购制度的未来发展路径时进行比较、提供参考。 关键词：上市公司收购；公开要约；强制要约；全面要约；证券法 来源：《清华法学》2019年第2期 （五）公司融资语境下股与债的界分 作者：许德风（北京大学法学院） 内容提要：虽然股与债具有不同的法律地位，且公司法与合同法确立了关于股与债的不同规则，但在企业融资的经济现实中，股与债常常被混合使用。就经济实质而言，普通债权人的权利不过是一种相对于担保债权人的买入期权，而股权是一种股东对普通债权人的买入期权。在此意义上，股与债不过是公司融资交易中的两个有名合同。在这两个有名合同之间，存在数量众多、类型丰富的无名合同。在不违反借贷管制、利息管制、公司资本管制的前提下，这些无名合同不应被认定为无效。在定性上，是否参与全部利润的按比例分配，是区别股与债的关键要素。而单纯拥有组织法上的投票权、董事委派权、利润分配权甚至有名义上的股东资格，都不宜作为将债权认定为股权的充分依据。现行法僵硬地区分股与债的做法，往往会导致对当事人真实意思的错误解释，并不恰当地破坏当事人之间原来自愿设定的风险分配。尊重当事人关于股债安排的自由约定，不仅适用于公司融资交易，也适用于非公司法下的各类合同，如担保交易和具有分担风险属性的借款交易。 关键词：股权；债权；企业融资；明股实债；公司重整 来源：《法学研究》2019年第2期 （六）公司法人营利性再考 作者：陈景善（中国政法大学） 内容提要：我国《民法总则》第三章将法人分为营利法人、非营利法人以及特别法人，毋庸置疑，我国《公司法》规定的“公司”属于《民法总则》定义下的营利法人。本文从公司作为营利的商事法人的角度观察公司营利性应有的特殊性与含义，分析并梳理公司营利性所涵盖的股东盈余分配请求权及剩余财产分配请求权与其他制度之间的协调。比如：研究股东利益最大化及商法制度现代化中的营利性、种类股制度的设置是否舍弃公司营利中所含的盈余分配请求权或剩余财产分配请求权，以及弱化公司营利性是否影响股东利益最大化等问题，本文拟明晰民商合一模式下民法总则之规定在商事制度创新与移植之间游离的制度构建。 关键词：营利；股东利益最大化；章程效力；盈余分配请求权；剩余财产分配请求权 来源：《比较法研究》2019年第2期 （七）“认”与“缴”二分视角下公司催缴出资制度研究 作者：袁碧华（广州大学法学院） 内容提要：资本认缴制存在“认”与“缴”两个阶段。与“认”的阶段遵循股东自治不同，在“缴”的阶段，应以公司自治为主。如果股东认而不缴，公司可以“催”。然而，我国出资催缴制度缺陷较多，亟须完善。首先，是否必须“催”，应区分公司内外关系，如涉公司外部第三人利益，则公司必须催缴；如仅为公司内部关系，则完全交由公司自治。其次，谁来“催”，应由公司意志决定，若不能就此形成公司意志，则将董事会确定为催缴执行主体。再次，对于期限未届至的出资，若不涉公司外部第三人利益，公司不得提前催缴；对于未约定期限或期限届至的出资，公司可随时催缴。最后，应分别在合同法和组织法视角下完善股东催而不缴的法律责任，确保公司催缴的效果。 关键词：认缴制；股东出资；催缴制度；公司自治 来源：《中国法学》2019年第2期 （八）独角兽、法律周期论与民族国家建构——红筹企业中国存托凭证制度的初步研究 作者：唐应茂（北京大学法学院） 内容提要：借鉴美国耶鲁法学院蔡美尔教授种族法理论,参考其对发展中国家外商投资法领域出现的“市场化—国有化—市场化”历史怪圈现象及其动因的分析,有助于识别中国境外设立的创新企业回归我国资本市场并跨境发行存托凭证规则(《创新企业回归A股规则》)存在的核心问题。我国法律对创新企业存在“支持—限制—支持”的历史怪圈,其背后动因在于中国境内企业与带有外资身份的创新企业在争取境内外上市资源过程中产生的张力。更进一步讲,《创新企业回归A 股规则》将带来境内企业与创新企业的直接对立,并将延续境内资本市场一直存在的大企业和小企业之间的紧张关系,存在针对创新企业的新一轮限制的可能性。 关键词：中国存托凭证；创新企业；法律周期；国有化；国际证券法 来源：《中外法学》2019年第2期 （九）金融市场基础设施自律管理规范的效力形成机制 作者：季奎明 （华东政法大学经济法学院） 内容提要：金融市场基础设施通过自律管理规范对市场及相关主体实施自我约束,是对行政监管的重要补充。无论会员制还是公司制基础设施制定的自律管理规范都存在两方面困惑:其一,无法形成明确的对世效力;其二,不能取得相对于一般民商事法律的优先适用力。在比较法上,大都通过高位阶法律,将基础设施的属性定位在市场化与行政化之间。我国应将其明确界定为“非政府公共组织”,先行制定《金融市场基础设施条例》,通过行政法规的路径赋予自律管理规范对世的普遍拘束力。同时，将自律管理规范认定为《民法总则》第10条中的“习惯”，运用商法漏洞填补的司法技术实现其优先适用力。 关键词：基础设施；非政府公共组织；自律管理规范；普遍拘束力；优先适用力 来源：《中外法学》2019年第2期 （十）中日股东提案权的剖析与借鉴——一种精细化比较的尝试 作者：梁上上（清华大学法学院）、加藤贵仁（日本东京大学） 内容提要：中国法律已经从法律移植阶段步入法律养护阶段，精细化比较呈现蓬勃生机。本文采用精细化比较的理念与方法，对中日两国股东提案权的制度宗旨、立法史、构成要件、存在问题、法律漏洞、修法方向等做了全面而深入的比较研究。两国股东提案权具有共同的立法宗旨，但是两国对该权利的规范路径并不相同，中国将股东提案权定性为临时提案权进行规范，而日本将股东提案权区分为议题权、议案权与议案要点通知权。为此，两国面临的法律问题不尽相同，特别是董事会对股东提案的审查权限、审查方式，以及股东滥用提案权的方式都存在较多差异。由于两国确立该制度的时间都较短，都存在“技术性不足，操作性不强”的问题，需要加以完善。在找寻本国与他国法律制度发展的轨迹中，本文不以引用他国法律为唯一目的，而是更深更广地理解该制度在两国的通性与殊相，并以他人为镜寻找自我面相。 关键词：精细化比较；股东提案权；股东资格；审查权；权利滥用 来源：《清华法学》2019年第2期 （十一）控制股东滥用影响力的法律规制——以中日公司法的比较为视角 作者：朱大明（北京大学国际法学院）、行冈睦彦（日本神户大学） 内容提要：在数量众多的控制股东损害公司以及股东利益的事件中控制股东通过滥用影响力损害公司以及股东的利益可以说是其中的一种重要形式。在我国公司法中虽然采用直接规制的方式对控制股东滥用权利的行为以及不正当行使关联关系损害公司利益的行为进行了明确的规定，但是并没有明确地对控制股东滥用影响力的行为进行规范。对于控制股东滥用影响力的问题，日本公司法中主要是通过对公司经营者进行严格地规范来实现对控制股东滥用影响力行为的间接规制。在日本采用的间接规制模式的背后，日本公司法中深入探讨但是尚未形成统一意见的诸多问题值得我国关注。例如，追究控制股东责任的理论依据究竟是什么？企业集团经营中企业的应有形态究竟是什么？以及在母子公司中如何判断控制股东行为的正当性？对于我国公司法而言，一方面必须要考虑在我国现有的法律下如何有效规范控制股东滥用应影响力的行为，并且明确我国采用直接规制的理论依据；另一方面，还应当重视日本公司法中所采用的间接规制的功能与意义，考虑企业集团、公司并购等复杂的场景，夯实理论基础调整制度的外延以构建更加完善而有效的控制股东规制 关键词：控制股东；控制股东规制；公司控制权；控制股东的诚信义务 来源：《清华法学》2019年第2期 |
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