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摘要：近些年来，由于缺少对于公司董事的忠实义务详尽完整的规定，引发了许多司法实践中的难题，诸如对董事的自我交易行为的行为类型规定不够详细，股东表决中缺少披露信息等强制要求等。基于此，我国《公司法》应当拓宽忠实义务的外延，完善对于董事忠实义务的相关规定。 关键词：竞业禁止；公司机会；自我交易；忠实义务 一、引言 董事的忠实义务一概念最早来源于英美法系，我国法律中已经存在了不少关于公司董事的注意义务的规定，但对忠实义务的相关规定却很少。且相关法律法规均未对于其进行清晰地划分及明确有效的实体规定和程序规定，导致很多司法难题和实践问题。本文将运用文献分析法、案例分析法、比较分析法等多种研究方法对于董事的忠实义务进行探究，并提出完善意见，解决司法实践的难题。 二、公司董事的忠实义务概述 《公司法》第一百四十七条是我国法律条款中为数不多直接提到“忠实义务”的条款。《公司法》逐项列举违反忠实义务的行为，并创设二层应对机制，一是要求董事承担最高层次的忠实义务，二是规定董事的行为禁止规则，忠实义务相关规定的漏洞则由《民法》中诚实信用原则填补。 英美法系中，董事因其代理人地位而负有忠实义务；大陆法系中，各国普遍认为，董事忠实义务的基础是董事的受托人地位。[1]我国对于董事忠实义务的理论基础没有明确阐释，但较为接近于大陆法系中的董事受托人学说，但也有许多学者对此持不同意见。董事对内享有最高决策权，决定关乎公司生存发展的政策；对外有代表权，董事在公司的授权范围内，对外可以以公司的名义进行活动，其后果由公司承担。[1]董事作为公司对内的管理机关及对外的公司代表，必定对公司负有忠实义务。 三、我国对于公司董事忠实义务的相关规定 （一）我国对自我交易的界定 公司董事的自我交易广泛存在于现代商业社会中，大多被定性为中性市场行为，但其存在很大的不确定的风险。[1]如果不对自我交易行为是否违反忠实义务进行认定，而是“一刀切”认定所有的自我交易行为无效，会严重影响公司的正常交易行为和商品市场的繁荣发展。我国《公司法》第一百四十八条仅对董事未经批准的自我交易做粗略禁止性规定。相关规定仍然存在许多问题： 其一，本条款只规定了董事本人不能与公司进行交易，但未限制与董事有其他关联关系的主体进行交易，比如董事的亲属或有经济往来的人，以及董事控股的公司等等。《公司法》第二百一十六条对 “关联关系”的阐释很大程度上弥补了第一百四十八条没有对于公司董事的其他自我交易类型进行规制的缺陷，只要董事等高级管理人员达到具有“关联关系”和损害公司利益两个条件，就应当承担赔偿责任。 其二，允许董事进行公司章程事前概括授权的交易。公司章程往往可以体现董事和股东的利益，并对董事代理的权利进行事前概括授权，但如果仅仅因为章程授权就使董事的自我交易行为免责，而不从该交易是否完全公正的角度进行评价，并且省略由股东会讨论的程序，容易导致董事不公平的自我交易行为泛滥。 其三，没有确立披露制度，董事负责公司日常运营，全面清晰地掌握公司的运转及交易状况，与之相反，大多数股东对于公司的情况并不熟悉，这种信息差很容易造成董事在公司自我交易中暗箱操作，如果不建立公司自我交易行为的披露制度，会大大增加这种风险。 （二）我国对于竞业禁止的界定 《公司法》对于竞业禁止的规定与对于窃取公司机会的规定同在第一百四十八条。除此以外，《劳动合同法》、《刑法》、《反不正当竞争法》等也有对竞业禁止的规定。 竞业禁止义务普遍存在于各个国家的法律规则中，因为董事作为掌握着公司的信息和资源的人，如果可以从事与公司具有竞争性的行业，会造成一种很明显的不公平竞争。但这并非一成不变的规定，如果董事经过了董事会和股东大会的同意，就可以不受竞业禁止原则的限制，这种情况在实践中屡见不鲜。 （三）我国对窃取公司机会行为的界定 我国对于窃取公司机会的认定并不清晰，甚至在《公司法》引入了公司董事的忠诚义务后，依然没有对窃取公司机会这一行为作出清晰完整的认定，《公司法》第一百四十八条规定以利用职务便利和未经股东同意作为界定是否构成窃取公司机会的标准。 在法学界的讨论中，公司机会的认定并未形成所谓的主流标准，但国内许多理论比较重视公司机会是否属于公司的经营范围这一点，很多论述中也提到了“董事有义务向公司披露”，但如何界定这一问题，标准似乎还比较模糊，如果只是通过董事的个人经验和知识进行是否披露的判断，则其主观性更大，而且在司法实践中难以存在客观的判断标准。 可能由于《公司法》规定太过于模糊和笼统，并且国内经常在公司诉讼中出现的案件大多适用竞业禁止原则，而非公司机会原则，国内的司法实践中真正以公司机会原则获胜的案件可以说少之又少。 然而，竞业禁止和公司机会原则看似相似，实际上却有所不同，竞业禁止原则注重的是不得实施具有竞争性的业务，而公司机会原则注重的则是利用董事自身的信息资源优势，篡夺属于公司的商业机会。以美国特拉华州衡平法院的In re eBay, Inc. Shareholders Litigation一案为例，高盛作为易趣股票的首次公开发行提供承销。将初始易趣股票的股票分配给了易趣董事会成员。易趣的股东以董事接受私人分配违反了他们对eBay的忠实信托义务，以其篡夺了eBay的公司机会为由，提起了诉讼，并且胜诉。这种董事接受股票分配篡夺公司机会的行为与从事竞争行业并不相同，由这一点可以看出公司机会原则和竞业禁止虽然有重合的部分，但并不完全相同，不可以一概而论。 四、我国对于公司董事的忠实义务规制的完善建议 （一）对自我交易行为相关规定的完善 第一，完善董事与公司自我交易的范围。《公司法》对于董事关联关系进行了界定，但在现实情况中，自我交易的范围远不止目前规定中的这些情况。可借鉴英美法系中对于公司关联关系的界定，美国公司法中，自我交易范畴的不只包括董事本人同公司间的直接交易，还涵盖同董事有亲缘关系的主体或董事有直接或间接经济利益的经营实体之间的交易、母公司同其部分拥有的子公司之间的交易也都包括在内。[1]我国可借鉴上述规定，将有亲缘关系的人都视为与董事具有关联关系的主体，包括董事的配偶、父母、子女、兄弟姐妹以及董事配偶的父母和兄弟姐妹等人。除此以外，董事的合伙人、代理人、雇员等人也应被视为与其有利益关系的人。 第二，增加公平原则。对此，可以借鉴美国法律中对于董事的自我交易行为规定的“内在公平”等原则，美国特拉华州最高法院在Weinberger v. UOP,Inc.一案中确立的标准是“当公司的董事参与交易时，要求他们表现出最大的诚意和遵守最严格的讨价还价固有的公平性。在交易双方之间，他们承担建立完全公平的责任。”而在Weinberger v. UOP, Inc.一案中，法院确立了内在公平的标准包括公平交易和公平价格两方面。公平交易主要是针对于结合目前的市场环境及公司自身的情况（如公司的长期投资计划和现实的资金情况等）下，此交易为公平的，不存在损害公司利益的情况。而公平价格，不仅指当前市场条件下的公平价格，也包括董事已经尽最大的努力为公司争取一个更优的价格。除此以外，为了达到这双重的公平标准，要求董事将所有重要信息告知少数股东（也是无利益相关的股东），以支持股东在了解全部情况的条件下，独立等作出决断。 第三，完善股东决议中的信息披露制度。1994年《到境外上市公司章程必备条款》中规定股东对于利益冲突的交易批准必须以信息披露制度为前提。可以借鉴此条款，以法律形式规定信息披露制度，来作为董事自我交易的生效条件。 美国《特拉华州公司法》第一百四十四条明确要求，该公司存在自我交易行为时，可通过三种方式使自我交易行为清洁。向董事会或股东会披露利益关系，并经董事会或股东会表决后，收到多数董事或股东的同意授权(如为董事会则需要无利益关系董事的授权)或者合同或交易是完全公平的。根据此条规定，除了完全公平的原则外，只要与此次自我交易行为股东或者没有利益关系的董事，在知悉关联关系、利益关系及交易的全部事实后，投票支持此次自我交易，就可以认定董事的自我交易行为是有效的。这几条条款无一例外地在董事和股东进行投票时，加入了无利益关系董事、信息全部披露的限制条件，以保证投票的公平性和独立性。 信息披露制度，可以保证无利益关系的董事和股东在批准董事的自我交易行为时，可以完整清晰地了解董事自我交易行为的全貌。此种信息披露行为应当披露的信息，包括但不限于：董事在此次交易中的角色，交易的市场价格，公司可能受到的影响等等。在美国的法律规则下，公司甚至有可能会成立特别调查委员会来针对董事的自我交易行为进行调查，并向股东披露调查结果以促进股东了解交易全貌，促使其独立作出正确的决定，同时也避免了董事利用信息不对称这一特点，对董事会或股东会进行投票进行引导，影响其最终决策。 （二）对竞业禁止相关规定的完善 第一，完善竞业禁止规则的相关规定。目前在司法实践过程中，虽然竞业禁止条款非常常见，但因为法律并未对于竞业禁止的类别、有效要件、终止事由等重要问题作出细致规定，依然会导致在司法实践中，实践情况混乱难以决断等问题。相关法律应当对于竞业禁止作出明确的分类，比如说同业禁止，兼业禁止等等，对于不同类型的竞业禁止采取不同的规定。除此以外，由于竞业禁止关系到雇员方的自主择业的权利和雇主方的商业秘密，我国应当对于签订的竞业禁止合同以及劳动合同或者雇佣合同中的竞业禁止条款进行较为合理的清晰的规定，比如协议的形式，内容，限制期限等等，不应当完全由当事人意愿自由订立合同，应有相应的规范。 第二，完善关于竞业禁止的补偿金规则。在实践中，许多董事及高级管理人员的合同中往往存在竞业禁止条款但对于被禁止从事竞业的董事却没有强制性的补偿措施，但诸如《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》等规定，就规定被竞业限制的董事应获得赔偿金数额做出初步尝试。此类规定为国内法律对于竞业禁止原则的完善提供了范例，应当进一步以法律的形式确定下来。 除此以外，即便竞业禁止协议或者竞业禁止条款中没有对于补偿金进行规定，法律也应当强制性地要求雇主（通常是公司）对于董事由于被禁止参与竞争行业所受的损害进行补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》要求用人单位对履行竞业限制义务的劳动者作出经济补偿，并规定了补偿的具体标准。这是在劳动者主动起诉的情况下，法院应予支持诉讼请求的标准。除此之外，如果雇主利用格式合同，有意规避对于竞业禁止的补偿金进行规定，还应当承担其他法律责任。 （三）对公司机会原则相关规定的完善 与其说是“完善”公司机会原则，不如说是“引入”公司机会原则，因为在我国的现行法律体制下，对于公司机会原则的界定和运用都少之又少。相比起美国法律中对于公司机会完整清晰的规定，目前我国法律体系下仅有《公司法》第一百四十八条将公司机会和竞业禁止两项融合进行规定。如上所述，公司机会和竞业禁止两项规定依然有所不同，且公司机会对于董事忠实义务的要求更高，所以我国应当考虑引入公司机会原则。 借鉴美国法律框架下的董事窃取公司机会原则，其内容主要是指董事或高级管理人员抓住属于公司的机会，抢占或挪用公司机会。然而，对于公司机会的认定，美国的法律在各州的规定也有所不同。 特拉华州关于窃取公司机会的认定经历了长期的发展，包括Durfee v. Duerfee & Canning,Inc一案中确立的公平原则，在Guth v. Loft,Inc一案中确立的经营范围标准，以及在 Lagarde v. Anniston Lime&Stone Co.中确定的合理预期利益标准等等。到1996年，特拉华州的最高人民法院审判的Broz v. Cellular Information Systems, Inc.一案中，确立了关于判定董事所窃取的机会属于公司机会的较为清晰明确五个标准： （1）取得该机会是因为董事在公司中有利的职位或者地位; （2） 董事的取得该机会可能会损害公司的利益; （3）基于公司“可能”取得该机会的考量，公司有经济能力取得该机会； （4）基于业务范围的标准，该机会属于公司目前业务或者在未来有计划发展的业务； （5）公司对于该机会有合理期待。 即便在该机会可以被认定为公司机会后，该董事依然可以通过将准备取得该机会的事实如实告知董事会，并且获得了由无利益相关的董事组成的董事会或者股东会、股东大会的批准这一方式取得公司机会，且不构成“窃取公司机会”。由此可见，并非商业机会都是公司机会，也并非所有取得的公司机会都会导致公司董事违反忠实义务。美国法律中对于公司机会的认定和对于董事取得公司机会的管制方式非常清晰，较为宽松，值得国内法律的借鉴。 但也有人认为，由于美国英美法系的特征，美国法律体系下通过无数个案确立起来的关于公司机会的细致的审查标准，不适用于国内的立法。此观点有一定道理，但综合国内学者关于公司机会原则的论述来看，各种观点基本都属于Broz v. Cellular Information Systems, Inc.一案所确立的五个公司机会的标准，而且这五个标准综合考虑了董事个人的行为和公司的经营范围及期待利益，在目前针对于公司机会的定义中较为准确和全面。并且，由于此标准较为细致却并不严苛，更有利于市场流通和商业交易的发展。 对于窃取公司机会的救济，英美法中主要确立了两种途径，在实际利益容易计算时，董事因此获取的利益应当归公司所有；在实际收益难以计算的情况下，公司归入董事篡夺公司机会而达成交易的全部所得。我国可以借鉴这两种救济途径，同时应当规定篡夺公司机会的董事对于公司遭受损失进行赔偿，以更好对于公司和股东的利益进行保护 五、结论与启示 现行《公司法》及相关法律已经发展和完善了公司董事的忠实义务，1993年《公司法》只是用列举方式对于董事的行为进行限制，2005年的《公司法》进一步完善了关于公司董事的规定。 近些年来各级法院受理的关于公司董事义务的纠纷中，因为公司董事违反其忠实义务而提起诉讼的数量上呈加速上升的趋势。股东作为在现代公司经营中拥有重要地位的主体，对于公司的日常经营和发展战略都十分了解，并掌握了许多公司拥有的资源，因此其重要地位决定了法律必须对于其忠实义务做严格的要求，以防止其利用有利地位损害公司利益。 此外，司法实践还会涉及到更多的问题，甚至是在禁止不正当竞争，对于信息泄露的赔偿等等涉及此的后续问题和相关诉讼中，仍存在许多无法解决的问题。本文仅主要讨论了三大类型的忠实义务，并没有涉及到全部的内容。现实中发生的董事由于违反忠实义务产生的诉讼种类繁多，各有不同，我国法律对于公司利益和董事利益双方面的保护还有很大的发展空间。充分保护其应有权益，推动正常交易的进行和商品市场的良性发展，必然有助于我国司法水平的更进一步。 [1]、董雨萌：（1998- ）女，硕士，商法。 [2]、叶林：《董事忠实义务及其扩张》，《政治与法律》2021年第 2 期，第 24 页。 [3]、张民安：《董事忠实义务研究》，吉林大学社会科学学报 1997年版 第 五 期，第 86 页 [4]、王衡：论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度，现代法学 第 22 卷 第 5 期，2000年10月，第 118 页 [5]、朱慈蕴、祝玲娟：《规制董事利益冲突交易的披露原则》，《现代法学》2002 年第 2 期，第 59 页。 [6]、郝红：董事忠实义务研究，政法论从 第一期，2005年2月，第 63 页 [7]、[美]罗伯特·c·克拉克：《公司法则》，胡平等译 ，工商出版社 1999年版 ，第 130 页 [8]、郝红：董事忠实义务研究，政法论从 第一期，2005年2月，第 63 页 [9]、徐诗诗．董事信义义务的法律经济学分析[D]．华东政法大学，2010，第 57 页。 [10]、翟业虎.论竞业禁止[J]中国人民大学报刊复印资料.经济法学劳动法学.2004 年第 9 期 [11]、段海涛、王金源．浅议我国公司法人治理结构存在的问题及对策[J]．科技与管理，2006(6) [12]、刘桂清：公司机会规则研究，杭州商学院学报，2002年第2期（总第53期），第 56 页 地址：北京朝阳区兆泰国际中心 |
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