摘要：从比较视域本文考察英美法系、大陆法系主要国家及地区的违约精神损害赔偿制度，当今世界许多国家及地区均在不同程度上认可违约精神损害赔偿，尽管立法有宽严，但判例突破已成为一种不可扭转的强大趋势。英美法以不断出现的司法判例为动因，以“合同性质”、“合同目的”、“可预见性”及“明显后果”等为限制条件，把握违约精神损害赔偿的尺度，再到逐步扩大在司法实践中的运用，使之类型化，从而明确违约精神损害赔偿的适用范围。大陆法主要是通过扩大法条解释、变通救济理念予以救济，或通过增设法律条文进行规定，满足现实对违约精神损害赔偿的需求，这些均可作为我国构建违约精神损害赔偿制度的现实基础。
关键词：违约精神损害赔偿；英美法；大陆法；合同法
中图分类号：DF418 文献标识码：A
精神损害赔偿作为对受害人精神利益受损而产生的具有抚慰功能的权利救济方式，于全面保障民事主体的权利与利益具有重要意义。尽管精神损害赔偿在我国已得到了理论界和司法界的普遍认可，并已作为一项法律制度得以确立，但其适用范围只是民事侵权领域。在违约责任方面，迄今为止仍没有明确的关于精神损害赔偿的规定。对此，理论界争议颇多。传统民法理论在损害赔偿问题上一致认为，精神损害赔偿只适用于侵权领域，违反合同产生的损害不能适用精神损害赔偿，从而导致在司法实践中法律适用的困境。从法理上讲，法律给予受害人精神损害赔偿救济与否的客观依据应是精神损害事实的存在，而不应以是基于侵权还是违约的请求权为标准。那么，同样对于精神损害，依照侵权可以得到赔偿，而依违约就不能给予救济，实在有违公平正义的法律理念。目前对在合同领域能否适用精神损害赔偿之肯定观点日趋活跃，特别是在司法实践中创造性地承认了违约之诉中的精神损害赔偿，为立法上确立违约精神损害赔偿制度提供了契机。本文以比较法为视角提出构建我国违约精神损害赔偿制度的思路，主要是在《合同法》中分“两步走”确立我国的违约精神损害赔偿制度。
一、英美法系国家的相关情况
（一）英国法
“英国传统的合同法理论与司法实践认为，合同法所补偿的损害仅仅是金钱的损失，由于违约行为而导致的精神损害是不能赔偿的，并认为，阿迪斯诉格兰冯有限公司（Addis v. Gramophone Co. Ltd.），一案，确立了英国合同法中对违约造成精神损害，不予赔偿，的基本原则”〔1〕。“在该案中，原告是被告雇佣的一名经理，经营在加尔各答的事业，实行周薪并且每作成一项交易就有一笔佣金。被告要解雇原告必须给予六个月的通知期。被告提前六个月通知了原告，但同时指派一人取代他，以阻止其继续行使经理职权。被告的违约是毫无疑义的，其违约性就在于没有让原告继续行使六个月的经理职权。于是，上议院一致决定对原告六个月的薪金及佣金损失予以赔偿。但原告认为自己的损失不仅在此，由于被告终止合约的方式是，粗暴的和羞辱性的，导致原告遭受了情感和名誉的损害，请求法院判决对精神损害予以赔偿，而法官没有支持这一要求。首先，法官阿特金森勋爵（Iord Atkinson）认为，如果给予原告的感情伤害予以赔偿，则无疑于承认惩罚性赔偿金，而这在合同法中是不存在的。合同的目的是对原告金钱损失的补偿，并非对违约方的惩罚。其次，法院认为如果对非财产的损害加以赔偿将会鼓励恶意的诉讼，由此将产生滥诉”〔2〕。而“理论界和司法界对违约造成精神损害要不要赔偿，在什么范围内赔偿尚存有极大争论，并且出现了一些采用完全相反规则的案件”〔1〕。英国著名的学者纳尔森对该案就有新的不同看法。他认为，“该案真正的判决意旨并非是，因名誉损失产生的非金钱损失是不应该赔偿的，而是在违约之诉中原告只能就违约造成的损失获得赔偿；他不能就非违约发生的损失获得赔偿，他也不能就违约伴随的情势发生的损失提出赔偿，纵使那些情势是由被告所作出的苛刻的、压迫性的、恶意的、侮辱性的或强硬的行为和态度”〔1〕。因此，阿迪斯诉格兰冯有限公司案不能成为反对违约精神损害赔偿的理由。
尽管对于阿迪斯诉格兰冯有限公司案是否确立了“合同之诉不能赔偿非财产损害”的原则学者们不断地加以争论，但在此后的几十年内该案所创造的规则在合同法中一直占有优势地位。然而，随着经济的发展，司法界并没有完全受制于它，并创造出一系列例外和特殊情形。“在英国长期的司法实践中，观点完全相反的两派意见逐渐趋向于统一，即对合同法中的违约责任原则上不适用精神损害赔偿，但判例的发展逐渐总结出在三种情形，可以对当事人的痛苦给予损害赔偿：（1）合同的目的就是提供安宁和快乐享受的；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻烦的；（3）违反合同带来了身体上的不便，并直接造成了精神上的痛苦”〔2〕。“近年来，英国法院对于精神损害赔偿有明显放松的倾向。在1995年的一个判例中，被告为原告修建的游泳池的深度不符合合同要求，有关专家认为并不影响使用，未给原告造成金钱损失，但是上诉法院终审判决给予原告2 500英镑精神损害赔偿，以补偿原告满足度的损失”〔3〕。由此可以看出，英国法院对于精神损害赔偿的承认已是一个普遍的现象，并通过判例的发展逐渐达到了这一目标。
（二）美国法
美国是一个判例法国家，对于合同中是否适用精神损害赔偿的问题，美国的判例、立法及学说与英国基本相同，即作为一般的原则不支持合同违约之诉中的精神损害赔偿，但在例外的情况下也对其给予支持。
起初多数法院在判例中适用1933年《第一次合同法重述》第341条的规定，“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果并且造成了人身伤害，被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失以外的精神损失”。即在合同之诉中，除非特殊情况，法院对违约所致的精神赔偿不予支持。但后来伴随经济的发展，为了给予受害方以更能充分地保护，美国在1981年《第二次合同法重述》第353条中规定，“除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果，就精神损害主张赔偿应予排除”。并在评论部分加以进一步解释，“精神损失通常不能请求损害赔偿，即使是可预见的，其亦通常难以举证及计量，但却有两种情形是例外：第一，精神损失伴随着身体之伤害，在此情形，通常依侵权行为的方式处理；第二，即违约之后，严重的精神损害是其特别可能的结果。一般例子如旅客与运送人间之契约，旅馆与客人间之契约，运送和正确处理尸体之契约，交付有关死亡讯息之契约等”〔4〕。“尽管该条及其解释仍采取了限制违约精神损害赔偿的原则，但许多法院却认为该规则存在着例外：（1）看合同的种类，即合同具有个人或特别性质，以致于订约时的精神损害赔偿就已经预见到；（2）看违约方的违约行为，即违约行为是故意的或极不负责任的”〔5〕。如1972年的Dold v�9�9 Outrigger Hotel〔6〕一案，因被告同意将自己商业街中的一块地方租给原告开一家快餐店，后来被告违约将该地租给了第三人。原告的证据表明，被告一面向原告保证会将地租给他，同时却与第三人暗地里商谈。夏威夷州法院认为，被告阳奉阴违，违约行为是不负责或不顾后果的，判赔5万美元的精神损害赔偿。
美国判例法并没有认为精神损害赔偿只能按照侵权法获得救济，其学界及司法界也寄望于对合同中的精神损害赔偿制度进行改革，以便形成一个一般性规则来指导法院的判决。其中有观点认为，“在违约之诉中，判决一方得到精神损害赔偿并不违反合同关于损害赔偿的可预见性规则和确定性规则，这是因为，对于某些特殊的合同来说，例如婚礼、葬礼、老人和婴儿的照顾合同，以及假日旅游合同等类型，一方的精神享受已经变得相当重要，在一方，心灵的享受和忧愁的解脱，已经成为了合同磋商的一部分的时候，如果一方违反合同，就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为，明显后果，的精神上的痛苦，而且也完全符合，可预见性，的标准，同时对于被告也没有不公平可言”〔7〕。尽管美国法院对基于违约主张精神损害赔偿限制较严，法官们都相当审慎地作出支持受害人以违约精神损害赔偿的判决，以免妨碍商业活动的正常运行。但与英国的法院相比，美国法院判处的精神损害赔偿金往往较高，英国则倾向于将这种损害赔偿认定为一种补偿金（compensation），非惩罚金（punishment）。
可见，美国的《第二次合同法重述》发展并扩大了《第一次合同法重述》的规定，不再机械地将民事责任作侵权与违约的划分，并根据判例确立了违约适用精神损害赔偿的情形。
二、大陆法系国家及地区的相关情况
（一）法国法
相比英美法，早期法国法也对违约能否适用精神损害赔偿问题持犹豫态度，且长期处于争论之中。“法国学术界长期以来认为，合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅在于保护其经济利益，故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围，但现在人们改变了看法。谁也不怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样可以得到赔偿”〔8〕。
事实上，法国法院自 1833 年起就通过判例确立了这样一个原则：非财产上之损害赔偿所适用之规定与财产上损害赔偿并无不同，此处的“损害”兼指财产上的损害和精神上的损害。主要依据于《法国民法典》第1382条的规定，“行为人因其过失之行为致他人受有损害者，负赔偿责任”。而后，“在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿。赛奴商事法院1932年2月20日判决，剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来，承认了精神损害赔偿；赛奴民事法院1932年12月20判决，殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿”〔9〕，可以说，这两个判例开辟了法国通过违约获得精神损害赔偿的先河。后来，基于合同考虑精神损害赔偿的判例逐渐增多，例如，法院承认对家庭合影丢失引发的精神损害的赔偿责任，认可了屠夫违约伤害犹太人的宗教感情。对于特殊财产的损害，可获得精神损害赔偿的判例也是普遍存在的，如对狗之损害：“原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死，法院认为当事人对被害动物具有重大感情利益，除判决给购买新犬费用1400法郎外，另给损害赔偿 2000法郎。甚至对因违约致马死亡而给人造成的悲痛，法院也支持了精神损害赔偿的请求”〔10〕。
由此可以看出，在法国合同法上，与侵权责任相同，合同责任上的损害既可以是物的损害，也可以是精神的损害，“合同责任与侵权责任在性质上具有一致性”〔8〕。“得请求非财产上损害赔偿之情形，概括而不以法律明文而限……广泛承认非财产上损害赔偿，即凡有非财产上损害之情形，均无不可请求损害赔偿。因此，邻居狗吵影响睡眠，可以请求非财产损害之赔偿；运送人运送迟延时，托运人亦得请求非财产上损害之赔偿，事例不胜枚举”。“目前，法国法广泛地承认精神损害赔偿，受害人只要因不法行为而导致精神损害的，均可请求赔偿，造成的精神损害系受害人的财产权抑或人身权遭受侵害在所不问，这当然就不排除因违约所导致的精神损害获得赔偿”〔11〕。
总的来说法国违约精神损害赔偿是通过判例建立起来的，即法官在司法实践中对现有法律进行扩张解释，是法国法院在精神损害领域的主要立法途径。这种造法活动有效地填补了法律在违约精神损害赔偿制度上的漏洞。与英美法相比，法国法在合同案件中给予精神损害赔偿的范围更广，更具有一般性。对此，“理由之一在于，在法国侵权之诉中精神损害赔偿一直可自由提起，而在侵权责任和合同责任之间又存在相当多的交叉”〔12〕。
（二）德国法
德国早期的判例及学说都认为，由违约所引发的非财产上损害不得请求赔偿。德国的精神损害赔偿制度是以1900年《德国民法典》第253条的规定来加以适用的，“非财产损害，以法律有特别规定者为限，得请求以金钱赔偿之”。所谓“法律有规定的情形”，仅限于该法第847条及第1300条所规定的不法侵害他人身体或健康、剥夺他人人身自由，以及对妇女有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的情形〔13〕。一般认为《德国民法典》第253 条仅适用于侵权的场合，而不适用于损害仅因违约而发生的场合，但除“法律有规定的情形”外的其他侵权行为，如法典第12条规定的对姓名权的侵害，第823条规定的对所有权及其他权利的侵害，因为法无明文规定，都无从提及精神损害赔偿。而对由违约导致的精神损害赔偿更是不在上述规定的情形之内，这就使得违约精神损害赔偿因缺乏明文的法律规定而不予支持。
二战后，德国法院为突破民法典第 253 条及第 847 条、第 1300 条对非财产损害赔偿请求权的限制，从事了两项重要的造法活动：一是以宪法保护人格之规定为依据，创设了一般人格权；二是创设了非财产损害之商业化〔14〕。所谓非财产损害之商业化，指凡于交易上得以金钱方式购得之利益（如享受愉悦、舒适、方便等)，依照交易习惯，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害所造成之损害，因属财产上之损害，被害人得请求金钱赔偿以恢复原状〔14〕。德国法院运用商业化理论的典型案件有海上旅游案、罗马尼亚旅行案等。在海上旅游案中，一对夫妇利用假期作海上旅行，运送人因为疏忽而未将其托运的衣服行李依照约定及时送达目的地，结果因天气寒冷该夫妇不能尽兴旅行。夫妇的财产并未减少，但就海上旅行所获得的畅快，因为衣服的迟延送达而大打折扣。原告向法院主张因行李迟到，使其无法于旅行途中正常地更换衣服，要求海关赔偿其由此遭受的损害。联邦法院认为“该损失乃财产上损害，赔偿义务人应赔偿之”〔15〕。在罗马尼亚旅行案中，“原告与被告旅行社订立合同参加罗马尼亚黑海海滨之旅，但旅馆设备简陋、卫生不佳、食物冰冷、海滨不具游泳可能性，具有严重瑕疵，原告认为度过无益之假期，请求被告赔偿。联邦法院认为“度假本身具有财产价值，已商业化，故判决原告胜诉”〔16〕。
可见，德国学理与立法一直比较顽固地坚持债务不履行责任（违约责任）仅限于财产性赔偿，而对非财产性损害不予赔偿，即固守于违约与侵权的二元救济体系。虽然其判例也对诸如“非财产性损害的商业化”予以承认，但仍然没有超出财产性赔偿的限制〔17〕。商业化理论实际上是通过“商品化”的途径扩张财产上损害的解释，进而将部分非财产上损害纳入财产上损害的范围予以保护。但由于这种“商业化论”使得财产上损害与非财产上损害之间的区别模糊，有无限扩大损害赔偿责任之嫌，也受到了德国学者的批评。德国之所以不愿意承认债务不履行情形之下的非财产损害赔偿，理由主要在于如此将赋予法官以过大的自由裁量权，而在德国向来对法官抱有不信任的态度，如果法官拥有了过大的自由裁量权，会使德国人感到不安。另外德国民法典第253条属于任意性规定，当事人仍可以对非财产上损害特别约定违约金或损害赔偿金。总之，德国是通过创造非财产损害商业化理论扩张解释财产损害而确立违约精神损害赔偿制度的。
（三）我国台湾地区
我国台湾地区最初在立法上（修订前的台湾地区民法）并没有关于违约精神损害赔偿的明确规定，对该问题的处理沿袭德国法院的做法，采严格的法定主义。而台湾民法学界对于债务不履行能否请求非财产损害赔偿，持肯定说与否定说的皆不乏其人，前者如史尚宽、王泽鉴、邱聪智等诸先生，后者如梅仲协、王伯琦等诸先生。史尚宽先生认为，债务不履行所生之损害，可准用民法典关于侵权行为的第 192条至第195条的规定〔18〕。邱聪智先生更是撰文对如何扩大非财产上损害赔偿之适用领域进行了探讨，呼吁适度开放非财产损害赔偿之适用〔19〕。而曾世雄先生原为否定说支持者，现有改采肯定说之倾向，“因违反契约而生之非财产上损害，私法学者会毫不犹豫否定其请求赔偿。此一答案，原则上尚属正确，但如细加探究，疑义仍多，相似案情，依侵权责任可获得非财产上损害之赔偿，依违约责任则不可获得，如此明显有所偏失，该不平衡或遗漏，应予以调整或弥补，方臻公平”〔11〕。
修正后的立法顺应了学术界的这一变化，使非财产损害赔偿在台湾民法上具有革命性突破意义。现在的违约精神损害赔偿在台湾地区民法中已有明确的法律规定，很具可操作性。修改后的我国台湾地区民法第227条规定：“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿”。“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至195条及第197条规定，负损害赔偿责任”。其中，第192条至195条及197条属于“债编”之“侵权行为”部分，分别是关于“侵害生命权之损害赔偿”、“侵害身体、健康之财产上损害赔偿”、“侵害生命权之非财产上损害赔偿”、“侵害身体、健康、名誉或自由之非财产上损害赔偿”的规定〔20〕。即在债务人违约造成债权人人格权受到损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿〔21〕。
另外，受害人对违约造成的精神损害进行索赔可以在合同之诉中提起，不必限于侵权之诉，而法院审理此类案件时应适用侵权行为法，即法院确定请求权的性质、受理案件分配举证责任时应适用合同法的规定，而确定损害程度、赔偿数额时应准用侵权行为法的规定。此规定避免了对违约造成的精神损害索赔适用侵权行为法时其构成要件过于严苛，如故意、过失等要件举证困难。至于违约中精神损害赔偿数额的确定，台湾学者刘春堂先生认为，“至于所谓相当之金额，其核给标准固与财产上损害之计算不同，然而由法院斟酌双方当事人之身份、地位、资力与加害程度及其他各种情形核定之”〔22〕。
三、比较法研究对我国的启示
无论是英美法，还是大陆法，在违约责任中适用精神损害赔偿的倾向是明显的。尽管迄今为止，各国对违约精神损害赔偿在立法、判例及学说中观点未尽一致，容纳程度也有所差异，还没有在整体上彻底确立违约精神损害赔偿制度，对于大多数违约行为，当事人还不能基于合同之诉而提出精神损害赔偿。但可以肯定的是，各国及地区的法院都在一定情形下承认因违约引起的精神损害可以获得赔偿，即在具体案件中屡有适用是不争的事实，而差异只存在于各国在阐述支持某些合同类型化的精神损害赔偿的理论基础不一样而已。
英美法系国家推进违约精神损害赔偿向前发展的动因是不断出现的司法判例。由开始的不予赔偿到例外情形可予赔偿，以“合同性质”、“合同目的”、“可预见性”及“明显后果”等为限制条件来把握违约精神损害赔偿的尺度，再到逐步扩大在司法实践中的运用，使之类型化，从而明确违约精神损害赔偿的适用范围。在长期司法实践中形成的这些有价值的判例资源为违约精神损害赔偿在英美法上的确立奠定了坚实基础。具体而言，虽然英国合同法上的违约责任原则上不适用精神损害赔偿，但其在判例中总结出的可适用于违约精神损害赔偿的合同类型有值得我们借鉴之处；美国法对基于违约主张精神损害赔偿虽限制较严，但以精神损害的“明显后果”及“可预见性”为衡量标准，更显科学。而且，与英国法院相比，美国法院判处的精神损害赔偿金往往较高，救济也更为充分。
大陆法系国家对违约精神损害赔偿的态度始终不够明朗，主要是通过扩大法条解释、变通救济理念予以救济，或通过增设法律条文进行规定，来满足现实对违约精神损害赔偿的需求。在法国合同法中不区分违约责任与侵权责任，实行一体保护。与侵权责任相同，合同责任上的损害既可以是物的损害，也可以是精神的损害。判例基本上也是参照处理侵权行为的思路，未形成具体的特殊的构成要件，对赔偿范围、程度均无设限，难免会因有违“法律不问小事原则”而导致滥诉的不良后果。但其宽容的态度，给基于违约而请求精神损害赔偿以广阔的救济空间。而保守的德国法至今不肯承认合同项下的非财产损害赔偿，一直固守于违约与侵权的二元救济体系，主要以“非财产性损害的商业化”使违约精神损害赔偿得到支持。虽然这种“商业化论”模糊了财产上损害与非财产上损害之间的区别，有无限扩大损害赔偿责任之嫌，但其通过扩张财产上损害的解释进而将部分非财产上损害纳入财产上损害的范围予以保护的做法，也有供参考之处。沿袭德国的做法，我国台湾地区早期对精神损害赔偿采严格的法定主义，并不支持违约情形下的精神损害赔偿。后具进步意义的是抛开责任竞合，没有将违约非财产损害牵强附会地纳入侵权责任中，而在民法债编明文规定可以在违约之诉中提起精神损害赔偿，法院审理此类案件时，为避免对违约造成的精神损害索赔适用侵权行为法时其构成要件过于严苛，而在确定请求权的性质、受理案件分配举证责任时适用合同法的规定，在确定损害程度、赔偿数额时准用侵权行为法的规定。这种灵活变通的司法操作也更具借鉴价值。
各国及地区对违约精神损害赔偿是持逐步接纳和认可的态度，而决不是拒绝和否定的态度。这无疑说明了随着经济、社会的发展，违约精神损害赔偿并不是偶然的现象或发生概率极低的情形，一切理论基础、立法及司法实践的启示都指向，构建我国的违约精神损害赔偿制度势在必行。而“我们应借鉴外国法律，但这种借鉴应当是开放和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式”〔23〕。
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（责任编辑：严元）
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