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罗 龙 在常见的法律实务中，如租赁合同、客运服务合同、医疗服务合同、维修服务合同、承包经营合同、保管合同等合同类案件，因合同违约涉及损害赔偿时，普遍存在违约责任与侵权责任竞合的问题。对此，《合同法》第一百二十二条赋予了受损害一方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，以此来规范上述冲突问题的解决。现在，最新颁布的《民法典》对于合同法第一百二十二条条文不再保留，将该冲突解决规范纳入了民法总则编的第一百八十六条，并通过其他分则编对违约责任与侵权责任的的法律适用问题进行了更深层次的规定。 一、认识违约责任与侵权责任竞合的基本概念 （一）何种情况下会产生两种责任竞合 违约责任与侵权责任的竞合是基于合同给付义务一方未尽保护另一方人身或财产安全的合同义务，或者因合同一方的加害行为致使另一方人身或财产安全遭受损害的情况下产生的。 如在租赁合同履行过程中，承租人违反妥善使用和保管租赁物的义务，或因承租人的管理过失，致使出租人财产遭受损失的行为；再如在客运服务合同履行过程中，客运公司及驾驶员违反安全义务，或因驾驶员的过错造成事故，致使乘客受伤等类似案件。其实质是，受害人主张损害赔偿的侵权人的事实行为同时具备侵权责任与违约责任的构成要件，受害人便获得了两种责任的诉讼请求权。 所以，与其说是违约责任与侵权责任的竞合，还不如说是损害赔偿责任的请求权竞合更为具体。 （二）竞合的构成要件 之所以说违约责任与侵权责任的竞合是损害赔偿责任的请求权竞合，在笔者看来，主要是因为合同一方当事人违反合同义务的行为，同时具备违约责任与侵权责任的构成要件：第一、行为人的违反合同义务的行为同时违反了义务性规范，如安全保护、通知、忠实等附随义务；第二、行为人对违反合同义务的行为存在主观上的过错，构成侵权性违约行为；第三、该行为造成了损害后果。 （三）竞合情形下的请求权选择 产生以上情形的竞合后，受害人在请求行为人承担违约责任或请求行为人承担侵权责任之间，只能选择其一。审判实务中，仅允许受害人要么以违约之诉，要么以侵权之诉主张，选择其一请求权未获满足的，不可能再主张另一个请求权。这不同于工伤赔偿与交通事故责任赔偿的竞合，无法同时主张，无法取得双赔。 值得注意的是，受害人行使选择权的时间问题。根据《合同法司法解释（一）》第30条的规定，请求权人变更诉讼请求须在一审开庭前提出，但从审判实务中来看，大多数案例允许请求权人在一审辩论终结前提出。 至于受害人是选择违约责任主张权利还是选择侵权责任，需要对违约责任与侵权责任之间的异同进行充分理解后作出适用性选择。 二、违约责任与侵权责任的差异性及竞合之下的同一性 （一）两种责任的差异性 通常情况下，违约责任与侵权责任之间主要存在以下区别： 第一、归责原则的区别，违约责任的归责原则适用的一般是严格责任，也就是说，不管合同当事人是否具有故意或过失，只要存在合同义务一方不履行合同或履行不符合约定的事实，且不具有抗辩理由的，就承担违约责任；侵权责任一般是过错责任，以侵权行为人存在过错为前提； 第二、举证责任的区别，违约责任中，合同权利一方一般只需证明存在合同不履行或违约履行的状态，由违约方证明自己无过错；而侵权责任中，一般需要由受害人来证明侵权人存在过错，个别情形下才适用过错推定； 第三、责任构成的区别，违约责任中，行为人实施了违约行为且无有效抗辩理由的，行为人就承担违约责任，一般来说，是否造成损害事实不影响违约责任的成立；而侵权责任中，损害事实是侵权责任产生的构成要件之一； 第四、责任形式的区别，违约责任包含违约金的形式，违约行为发生后，违约金的支付，不以对方发生损害为条件；而侵权责任主要体现在损害赔偿； 第五、赔偿范围的区别，违约责任赔偿范围适用可预见性规则，但不包括精神损害赔偿；而侵权责任赔偿以实际损失填补为原则，包括精神损害赔偿。 第六、司法实践中有所区别，侵权责任案由的被告主体范围更为广泛，不受是否存在合同关系的影响，同时法院对于侵权行为与损失范围之间的因果关系，多是从宽掌握，不会过于精细地细究充分必要条件，一般易支持原告的诉讼请求；违约责任则需要与被告之间存在合同关系，且在考虑违约行为与损失范围的因果关系上，会比较严格的考虑其充分必要性的问题。 （二）两种责任竞合之下的同一性 前面提到的两种责任的区别，在通常的合同纠纷与侵权纠纷案件中予以适用能得以普遍认可。但在两者竞合的情形下，根据相关法律规定主张损害赔偿责任时，会发现，不管是选择违约之诉还是选择侵权之诉，在规则的适用过程中其实际运用的效果上，具有很大程度的同一性，具体表现在： 第一、在归责原则方面 行为人的违约行为构成侵权性违约行为是违约责任与侵权责任竞合的构成要件之一。《合同法》122条的规定，违约行为侵害人身和财产权益，也就定义了违约行为的侵权性质，实际是在评价行为人对损害事实是否存在过错的论证过程，与侵权之诉具有同一性。 第二、责任构成方面 《合同法》122条，要求行为人的违约行为侵害到对方的人身和财产权益，造成损害事实是承担违约责任的条件，这与侵权责任的构成要件是一致的。 第三、证明责任方面 不管是以违约责任还是以侵权责任主张损害赔偿，首先，原告均需对损害的存在及其大小等事实予以证明；其次，原告应对其所受损害与被告的不法行为（违约或侵权）之间存在因果关系的事实予以证明；最后，原告还应举证证明被告存在违约行为或侵害行为的事实。以商场购物因地板太滑而摔倒为例：首先，原告需要证明自己受到了伤害且发生实际损失；然后，原告要证明与被告存在消费合同关系或证明是在商场消费时受伤，且摔倒是因为商场地面湿滑；最后，原告还要证明被告有约定或法定的负责保障商场场所符合安全生产条件的义务，原告能完成以上证明责任，被告商场就应该承担损害赔偿责任。由此说明个案中主张违约责任或侵权责任要求原告方达到证明责任的实际效果是一致的。 第四、损失赔偿范围方面 损害赔偿责任有侵害人身和财产权益之分：一方面，当损害的是人身权益的时候，以违约责任主张诉求和以侵权责任主张诉求的损失范围基本是一致的；其中仅精神损害抚慰金的赔偿，在违约责任案件中，多数案例持否定态度，就算有少数案例支持，也只是个别法官根据更新的法律理论作出的自由裁判。 另一方面，侵权责任的固有利益损失和违约责任的可预见性损失也无截然界限。以租赁合同来说，基于过失导致租赁物及其他财产损坏以后，必定导致承租人的停产停业损失及出租人的租金损失，不仅房屋及财产的完好无损是固有利益损失，而且倘若事故发生则正常运营的营业收入或租金收入的可得利益，也属于固然损失，不论是以违约责任还是侵权责任主张损害赔偿，其房屋修复费用的损失、财产毁灭的损失、停业损失、租金收入损失，都属于正当实际损失，其预见性损失与固有利益损失混同。 三、《民法典》实施后，违约责任与侵权责任竞合的法律适用问题进一步得到规范 2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行。该法典将《合同法》第一百二十二条的规定予以删除，以第一百八十六条、第五百九十二条、第九百九十六条、第一千壹佰六十五条和一千壹佰七十三条以及合同编、人格编、侵权责任编的相关规定，对违约损害赔偿与侵权损害赔偿请求权竞合时的法律适用形成了基本统一的适用规则。并且在《民法典》第九百九十六条中规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择要求承担违约责任后，仍可以主张精神损害赔偿，由此基本消除了原违约责任的损失范围不包含精神损害抚慰金的裁判差异，今后的违约之诉中，可以同时主张精神损害赔偿。 综上所述，本文主要从违约责任与侵权责任竞合的产生、构成要件、两者之间的区别，以及竞合情形下的同一性等方面进行探讨。但对于竞合情形下的个案，选择不同请求权所产生的担责主体及担责后是否能追偿等问题还需进一步深入探讨与解决。 |
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