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【作者】李永军（中国政法大学民商经济法学院） 【来源】《法学杂志》2018年第4期 内容提要：我国合同法上规定有许多赔偿责任，但这些赔偿责任的规范基础不尽相同：有的以传统民法上的违约责任为规范基础，比如第97条规定的合同解除后的赔偿责任、第108条规定的逾期违约后的赔偿责任、第110条规定的继续履行后的赔偿责任、第107条及113条规定的赔偿责任等；有的则属于独立的责任规范基础，例如第42条、43条、58条等属于缔约过失责任规范的范畴；第122条属于加害给付的范畴。第48条规定的无权代理人的赔偿责任之请求权基础应解释为缔约过失更为合理；第406条及425条规定的赔偿责任制规范基础解释为违约责任更为合适。第189条的赔偿责任实际上是赠与合同不能履行的赔偿责任，属于违约责任；第191条规定的赔偿责任中，如果故意不告知赠与物瑕疵而造成受赠人损害的，是侵权责任与加害给付的竞合；如果是保证无瑕疵而造成受赠人损害的，则是加害给付。 关键词：赔偿责任；规范基础；违约责任；加害给付；侵权责任 一、问题提出的意义 尽管可以笼统地说，合同法上的赔偿义务都属于“违约责任”（至少在我国习惯用这样的术语），但实际上仔细分析我国《合同法》上的赔偿义务的基础型规范就会发现，这些不同的请求权（赔偿损失请求权）的具体规范是不同的。甚至从体系的规范看责任体系”似乎是因“实际需要”的方便而规定，而非从体系化或者说法典化的视角来规定。例如，《合同法》第42条、第43条、第58条、第92条规定的赔偿义务就难以认为属于“违约”，因为违反的是法定义务而非约定义务，有些甚至是在合同不成立、无效或者被撤销后的无“约”的状态下的责任。违反法定义务就其属性来说，是否属于违约的范畴，本身就值得讨论。因此，缔约过失责任作为其独立性的请求权基础有重大意义，但在法典化的今天，将其规定在民法总则部分更合适还是仍然留在合同法中更合适？另外，《合同法》第48条规定的“无权代理人的责任”，从性质上说，属于什么性质的责任？因其实以他人（被代理人）的名义订立的合同，从根本上说，无权代理人根本就不是合同当事人，所以，将其责任归为违约责任有些困难；如果将其归为侵权责任，那么，是否要求无权代理人具有过错？而从我国《合同法》第48条之规定看，似乎不能得出要求过错的结论。因此，该责任（当然包括赔偿责任）的请求权基础就值得讨论：它是否应该属于一种独立的请求权基础？第49条也有相同的问题：表见代理成立后，被代理人对表见代理人的赔偿请求权基础是什么？为保护善意第三人利益，对于合理的有理由信赖者提供外观保护的同时，可能损害了被代理人的利益，那么对无权的表见代理人应该适用什么样的规范处理？是否应该适用无因管理或者侵权行为的规范？无论如何这里都难以属于违约问题，因为根本就无任何“约”存在。除此之外，《合同法》第97条、第108条、第112条、第113条的规范如何适用也殊值研究--主要是赔偿范围及理论支撑：继续履行和解除合同后的损失赔偿与第113条之关系为何？在合同一方违约后，另一方是否可以不解除合同而直接请求适用第113条的规范基础要求赔偿损失？这种赔偿损失与第110条规定的“继续履行”后的赔偿损失之差异为何？第113条究竟是第94条及第110条的辅助型规范，还是独立的请求权基础规范？另外，第122条被认为是我国合同法上很重要的规范条款，对此有许多理论解释，也存在很多争论：这里究竟属于加害给付，还是请求权基础竞合？如果是如有些观点认为的那样属于竞合的话，那么当事人的损失在不能得到完全的救济时，应该如何弥补？举例来说，A与B商场订立买卖合同，购买热水器，因产品存在质量问题导致A的损害，A现在需要法律救济。如果A选择产品责任，那么则会出现这样的问题：因产品责任本身不包括产品本身的赔偿，是否允许A向B请求违约赔偿？如果A现在请求B按照第122条之“或者”之前的规定，要求B就产品损失、身体损失或者健康损失承担违约责任自无问题，但如果有精神损害，则是否可以选择违约作为请求权基础向B提出请求？如果选择侵权作为请求权基础，那么，产品本身的损失是否还可以按照违约责任提出请求赔偿？还有《合同法》第191条规定的赠与人故意不告知标的物瑕疵而致受赠人损害的赔偿责任，是违约责任还是侵权责任？或者是缔约过失责任？因为该条非常罕见地使用了“故意”，这就与我国合同法理论普遍认为的违约责任属于“严格责任”的主流不符合。另外，如果是瑕疵担保责任的话，那么，瑕疵担保责任一般也是不要求过错的。更重要的是，瑕疵担保责任在我国合同法上属于违约责任还是独立的责任方式，都存在很大的争论，甚至主流观点根本就不承认瑕疵担保责任属于独立于违约责任的责任方式。最后，《合同法》第406条规定的委托关系中的受托人故意损害委托人利益的赔偿责任、第425条规定的居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假信息给委托人造成重大损失的赔偿责任，其规范的性质究竟为何，也值得研究。 总之，以上这些规范尽管规定在合同法中，与合同订立或者履行有关，但究其规范属性，是否属于合同法管辖，都是很值得研究的。尤其是在我国制定民法典的今天，研究这些规范属性，有助于我们立法将其“归位”。 二、属于传统民法违约责任范畴的赔偿损失及其规范 （一）我国合同法关于违约责任方式中的赔偿损失规范概述 从我国《合同法》第7章“违约责任”本身的体系看，似乎违约责任中的损害赔偿就只有以下规范：1.第107条规定的责任方式：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.第108条规定的预期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。3.第110条规定的继续履行后的赔偿损失；4.第112条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。5.第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。6.第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 关于我国《合同法》第94条规定的“法定解除合同”是否属于违约责任的方式，《合同法》第6章与第7章的规范模式导致了不同的意见。有学者认为，我国《合同法》上的违约责任就是第107条规定的三种方式：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。而解除合同没有规定在第7章的违约责任中，因此不属于违约责任的方式，而是合同终止的事由。有的则认为，合同解除也属于违约责任的方式这种争议本身不是本文讨论的重点，但却关系到我们要讨论的一个重大问题--赔偿损失的属性和定位问题。如果将解除合同作为一项违约责任的方式加以理解，则合同解除后的赔偿损失作为违约责任的辅助补救措施；如果解除合同不属于违约责任的范畴，则赔偿损失的性质难以界定。这必然会涉及到第112条和第113条如何适用的问题。笔者认为，应该将解除合同作为违约责任的方式来对待，理由是：1.从《合同法》第94条规定的解除事由看，都属于违约或者与违约有关：（二）（三）（四）项都属于违约的情形，第（五）项不用讨论，第（一）项“因不可抗力致使不能实现合同目的”，也属于合同不能履行，从客观上看也会导致一方或者双方违约。2.解除合同属于实体法上的请求权，有自己的构成要件，而且在大多数情况下，是非违约方在对方违约后，想从合同约束力下解放出来，摆脱合同的约束，因此解除合同属于一种对非违约方的救济措施。在不可抗力导致一方或者双方不能履行，从而合同目的不能实现时，对于一方或者双方也是救济措施。与继续履行和赔偿损失一样，解除合同属于实体法上的请求权。3.如果不将解除合同作为违约责任方式，那么违约救济措施就是不完整的：因为如果没有解除合同，违约救济措施就只有继续履行、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。在这些措施中，就没有将非违约方从合同约束力中解放出来的任何措施，也就是说，无论如何当事人都要受到合同效力的拘束。4.从比较法上看，《法国民法典》第1217条明确将合同解除与其他违约责任方式并列作为违约责任方式；《德国民法典》第440条也是将解除合同作为违约责任规定的；《瑞士债务法》将解除合同作为契约不履行的后果规定在第107条。因此，笔者认为，我国《合同法》第94条规定的合同解除属于违约责任方式，相应地，《合同法》第97条规定的赔偿损失请求权就属于违约责任中的救济措施之一。 （二）作为独立救济措施及作为辅助性救济的赔偿损失的规范分析 尽管我国《合同法》中存在许多不同的关于赔偿损失的规范，但从这些规范本身的属性看，有的属于独立的违约救济措施，有的则属于辅助性的救济措施，因此在法律规范的具体适用方面就存在巨大的差异。 具体来说，作为辅助性的救济措施的赔偿损失，主要有以下几点：1.《合同法》第97条规定的作为解除合同的辅助性救济措施的赔偿损失。2.第110条规定的作为继续履行之辅助救济措施的赔偿损失。3.第112条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。4.第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 作为单独的救济措施的赔偿损失，即《合同法》第113条规定的赔偿损失（包括预期利益的赔偿损失）。 这两种不同性质的赔偿损失的区别是什么？笔者认为，其区别非常重大：作为辅助性的救济措施，不应包括“预期利益”。例如，《合同法》第110条规定的主救济措施是“继续履行”，当事人的“预期利益”是通过选择或者请求继续履行来获得的，因此这里的赔偿损失仅仅就是“实际损失”；第112条规定的违约方在履行义务或者采取补救措施后，对方还有损失的，应当赔偿的损失也应当是“实际损失”而不包括预期利益。《合同法》第97条规定的作为解除合同的辅助性救济措施之赔偿损失是否适用第113条，值得讨论。同时，第108条规定的所谓预期违约中的赔偿损失是否包括履行利益，也值得讨论。但是，由于《合同法》第94条将第108条的情况作为解除合同的一种原因规定，因此，第108条的答案包含在对第97条的讨论之中。我们可以考察各国关于此问题的立法规范。 1.德国民法典。以德国民法典及德国民法学理为代表的观点认为，在债务人不履行合同时，债权人可以在解除合同和要求赔偿之间作出选择。如果要求解除合同，则不得请求损害赔偿。其理论依据是：解除合同足以使当事人恢复到缔约前的状态，合同既已解除，因合同关系的损害赔偿在逻辑上就不成立。也就是说，合同解除使不履行而产生的损害赔偿失去了存在的基础，故二者不能并存。2002年以前的《德国民法典》第325条、第326条的规定清楚地表明了这一点。 德国学者罗伯特?霍恩在解释这一问题时指出，现在占主导地位的观点认为，解除契约是在原来契约基础上建立一种清算关系。解除契约的目的是为了终止尚未履行的契约义务，并使已经实施的或已经交换的给付恢复原状。由于解除契约的目的是使当事人的权利义务关系恢复到缔约前的状态，而不是契约履行后的状态，因此，与损害赔偿相比，它所提供的救济是十分有限的。在制定民法典时，解除契约的制度是一种新生事物，因此，其中一些具体规定至今仍不十分明确。德国判例也认为，解除契约与损害赔偿相互排斥的原则，不适应实务上的要求。联邦普通法院对此原则作了修改，使解约请求权与损害赔偿请求权相结合。在最近一次德国民法典债务法的修改中，特别对此作了修改。现行《德国民法典》第325条（德国民法典的债法部分进行了重大修改并于2002年1月1日起生效）规定在双务合同中，要求损害赔偿的权利并不因解除合同而排除。” 2.法国民法典。以法国民法典为代表的其他大陆法系国家的民法典认为，解除契约与损害赔偿作为两种救济手段可以并存，如《法国民法典》第1184条规定，当事人可“解除契约并请求损害赔偿”；《日本民法典》第545条规定：“解除权的行使，不妨碍损害赔偿请求权。”意大利民法典也从此说（见《意大利民法典》第1453条）。 3.英美合同法。英美合同法对于解除契约与损害赔偿的问题，采取可以同时并用的观点。如美国《统一商法典》第2～720条规定：“除非明显存在相反的意思表示，解除或取消合同或类似表示，不应被解释为放弃或解除就前存违约所作出的索赔要求。” 4.日本立法及学理。日本通说认为，合同解除具有溯及力，双方具有恢复原状的义务。但是，这种溯及力应当受到限制，即合同解除并不因此影响解除人对于违约方因债务不履行而发生的损害赔偿请求权，其存在不受解除溯及力的影响。《日本民法典》第条第3项也规定：“解除权的行使，不妨碍请求赔偿。”对此，我妻荣解释说，民法典之所以对损害赔偿的请求适用了“不妨碍”的措辞，也是出于上述理解。作为立法论非常正确。反之，认为解除与履行利益的赔偿请求权不能两立的德国民法典和瑞士债务法则非常难以理解。 5.我国台湾地区民法典及理论。从立法的视角看，台湾地区民法典第260条规定了与德国民法典第325条相同的意旨，即解除后仍然可以要求履行利益的赔偿。但在学理上却分为两派：一派主张可以请求履行利益的损失赔偿；另一派则认为不应包括履行利益。学说及实务坚持赔偿履行利益，似有未尽妥当。 6.我国合同法规范的合理解释。在解除契约与损害赔偿的关系问题上，我国学理与立法一贯坚持同时并用的观点。根据《民法通则》第115条规定：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”已废止的《经济合同法》第26条规定，因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的以外，应由责任方负责赔偿。我国现行《合同法》继受了这一原则，根据该法第97条及第98条的规定，合同终止不影响当事人请求损害赔偿的权利。 但是，在与解除合同同时使用损害赔偿时，赔偿的范围为何？对此有不同观点。一种观点认为，此处所讲的损害赔偿是指无过错的一方所遭受的一切损害均可请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因恢复原状而发生的损害赔偿。第二种观点认为，损害赔偿的范围应包括以下几种：1.合同解除后，因恢复原状而发生的损害赔偿；2.管理维修标的物所生的费用；3.非违约方因返还本身而支出的费用。但是损害赔偿不应包括因债务不履行而生的可得利益的赔偿。因为，在合同解除是因违约而产生的情况下，单纯从违约的角度看确实存在违约损害问题，但从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到缔约前的状态，而可得利益是在合同得到完全履行后才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，那么非违约方就不应该得到履行后所应得的利益。 在《合同法》的起草过程中，第一稿草案就反映了第一种观点。第一稿草案第104条规定：合同解除时，除法律另有规定或当事人另有约定时，债权人可请求损害赔偿的范围：1.债务不履行的损害赔偿；2.因合同解除而生的损害赔偿，包括：债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；债权人因失去订立合同的机会所造成的损失；债权人已履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物时，因返还而支出的必要费用。但现行《合同法》并没有就此问题作出规定，因此应当仔细分析合同法规范，从而做出合乎规范的解释。 笔者认为，合同解除后的所谓赔偿损失不应包括履行利益，理由如下：1.从逻辑上说，合同解除使得合同自始归于消灭，当事人负有恢复原状的义务，即恢复到缔约前的状态。如果是缔约前状态的话，何来履行利益？因此，德国2002年之前的民法典关于解除合同与赔偿损失的关系的规定是合乎逻辑的。从上面我妻荣之论述可以看出，其结论并非出于逻辑考虑。就如我国合同法上的合同被撤销一样，合同撤销后也有损害赔偿问题，那么合同被撤销后是否存在履行利益的赔偿问题？大概学者都认为这里的赔偿仅仅是缔约过失的赔偿而不包括履行利益。但同样是解除合同并使其溯及地归于消灭，何来履行利益赔偿？2.合同解除后，解除方不仅免除了自己的给付义务，而且对方无从获得对待给付，还要求对方承担履行利益的赔偿，这对于违约方非常不利。因为有时违约方可以从对待给付中获得利益。3.履行利益是非违约方也履行了自己的义务后才能获得的利益。非违约方若已经免除了自己的履行，哪里来的履行利益？因此，在解除的情况下，也仅仅是信赖利益。4.我国《合同法》与其他国家合同法（或者债法）不同的是，我国《合同法》规定了单独的请求履行利益的规范--第113条，非违约方完全可以不解除合同而请求履行利益。既然已经有了可以选择的规范，就没有必要再做出如同德国新债法及日本学理及立法的解释。 当然，在具体情形中，信赖利益有可能等于履行利益。一般来说，此信赖利益的赔偿数额不得大于合同有效时非违约方可以获得的利益。为什么会以期待利益来限制信赖利益的赔偿最高限额呢？美国学者富勒也提出了同样的问题：《德国民法典》第122条、第179条、第307条规定信赖利益的保护无论在什么情况下赔偿均不得超过期待利益，而美国的判例暗含与德国民法相似的处理方法。基于信赖利益的赔偿永远不得超过期待利益的价值，这一观念有什么依据？富勒通过分析认为，信赖利益超过被告允诺的合理价值时就表明原告从事了一项亏本的交易，而允许原告对信赖利益的赔偿大于期待利益（约定的合同价格），那将意味着法律允许原告将一宗亏本的交易的风险转嫁给被告。因此可以得出这一公式：在为因信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的时候，我们不会使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所应处的状况更好的状况我们可以对富勒的话作一个简单的解释：一种赢利的交易应该是这样的：合同约定的价格（期待利益，富勒称为“毛期待利益”）不仅包括当事人为此支出的费用和成本（信赖利益），而且还应当包括扣除了这些费用和成本后的利润，因此赢利的交易的信赖利益不会大于期待利益。如果信赖利益等于期待利益，则说明这一交易是不赔不赚的。而如果信赖利益大力期待利益，说明这一交易是亏本的，也就是说假如对方不违约，非违约方获得合同履行也是亏本生意。 那么我国《合同法》第113条究竟是对前面的救济措施中的“赔偿损失”的解释规范，还是独立的一项请求权规范？也就是说，该条是在解释前面第107条、第108条、第110条、第112条及第97条中的“赔偿损失”的含义和范围，还是作为一项独立于这些规范的请求权？这其实是我国合同法上的一个核心的问题，而且，这一问题与前面所讨论的问题密切相关：如果它是一项独立的请求权基础的话，前面所讨论的解除合同后的损失赔偿自然就难以解释为包括履行利益了。笔者恰恰认为，第113条是一项独立的请求权规范基础，即非违约方可以不解除合同而直接主张履行利益的赔偿，而赔偿了履行利益就相当于合同履行完毕，合同也就不复存在了。例如，A与B签订了一份买卖合同，A在这一合同履行后可以得到纯粹的履行利益10万元，现在B违约，A在不解除合同的情况下直接按照《合同法》第113条请求B赔偿10万元，B赔偿后相当于合同履行完毕，合同自然失去效力，不需要解除。这种理论当然是建立在“差额说”的基础之上。相反，如果A先解除了合同，就不能适用第113条请求履行利益。因为第113条是一项独立请求权，而不是对合同法中所有“赔偿损失”的定义规范。尽管德国人现在拋弃了其先前的学说和立法，但由于我国合同法的结构与德国债法体系不同，因此上述解释也许更符合我国合同法体系。当然笔者并不认为，解除合同后不能请求赔偿，仅仅是不能请求履行利益的赔偿。解除合同与赔偿损失不是像德国法上的选择关系，而是并列关系，仅仅是范围上不包括履行利益。必须要注意的是，德国2002年债法现代化之前的《民法典》第325条规定的解除合同或者赔偿损失中的“赔偿损失”是作为独立的请求权，而不是辅助救济措施。 三、缔约过失虽然规定在合同法中但却应该是独立的请求权基础 缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林（Rudolf Yon Jhering）所创。1861年耶林在其主编的《耶林民法学理论年刊》（第4卷）发表了题为“缔约上的过失--契约无效与不成立时的损害赔偿”的论文，全面阐述了缔约过失的一般理论。在耶林发现这一理论之前，有各种各样的学说，例如，侵权行为说、法律行为说（默示责任契约说）、法律规定说、诚实信用说等。将缔约过失责任归为合同责任实在牵强，因为，按照一般的合同理论，合同责任应当建立在有效合同的基础之上，而缔约过失责任则发生在合同未成立、合同无效或者被撤消之后的阶段，显然不能简单地归结为合同责任。如果将其归为侵权责任，有部分合理性和可行性，但侵权行为不能容纳所有的缔约过失行为。因为侵权行为法是通过规定人们之间相互不侵犯的消极义务来起到保护彼此权利的目的的，但是它不可能规定人们的积极义务。而缔约过失责任则是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任，所以必须寻找出产生这些积极义务的根据。耶林正是通过巨大的努力，将其产生根据定位于诚实信用。这样一来，耶林在侵权行为法与契约法之间找到了另一种责任根据，即缔约过失责任制度所保护与救济的不是一般侵权行为法保护的对象，也不是契约责任所涵盖的内容，但关于举证责任、时效时间及责任基础等问题上却适用契约法的原则加以处理。耶林的巨大贡献在于：发现了缔约过失责任具有不同于合同责任与侵权责任的特征而具有独立存在的意义与价值，结束了历史上许多人将缔约过失责任归人侵权行为法的体系并认其为侵权行为的一种，然而侵权行为法却难以完全包容缔约过失，缔约过失经常溢出侵权法的局面。 按照这样的分析，我国《合同法》第42条、第43条、第58条、第92条规定的义务，就属于合同外的法定义务而非约定义务，当然不能属于违约责任，而属于一种独立于违约责任的缔约过失责任，是独立的请求权基础。 四、《合同法》第122条的规范理解与适用 对于我国《合同法》第122条规范之理解，主流观点是“竞合说”笔者认为这种竞合理论有值得讨论的余地，至少不能涵盖所有积极侵害债权的情形。也就是说，侵权责任与违约责任的竞合只存在于某些特殊的积极侵害债权的类型中。具体来说： （一）当债务人的给付不仅有瑕疵，而且该瑕疵造成了对债权人固有利益的侵害时，不存在所谓的侵权责任与违约责任的竞合问题 因为在责任竞合的情况下，按照一般的理论，当事人只能选择其中之一行使：或者以侵权行为责任为依据提出赔偿请求，或者以违约责任为依据提出赔偿请求。但是，在债权人的契约履行利益和固有利益遭受双重损害时，无论以两种中的哪种方式单独救济均不能弥补债权人所遭受的损失，即不能恢复缔约人缔约前的“零”位状态。例如，买主与卖主就买卖马匹订立合同，如果买主所买的马之疾病不仅使买主的其他马因受传染而死亡，该匹作为买卖标的物的马也因疾病而死亡时，若以竞合说理论，要么买主选择侵权责任为诉讼基础而请求赔偿其原有的马匹；要么选择违约责任为请求权基础而请求履行利益。但这两种损失买主不能同时得到赔偿。所以责任竞合理论不能解决加害给付的问题。英国学者纳尔森针对合同中的加害给付也提出了这样的问题：如果缔约双方处在一种契约关系中，就被告遭受的同一损失而言还并存着侵权上的责任，是否允许原告依据这两种诉因提起诉讼，或者他必须选择其一？那种认为违约之诉应该消灭侵权之诉的观点是缺乏说服力的。至于这两种诉因是否应当纳入同一诉讼之中则完全是另一个问题，值得深人研究。显然这是在加害给付中对违约与侵权竞合观点的异议。 因此，为保护债权人的实际利益，应对其双重损失进行补偿。从大多数国家的判例和学说看，是将侵权法的救济方式移人违约责任之中。比如德国判例与学说认为，在债务人的行为构成积极侵害债权时，债权人可获得以下救济：（1）对债务人所损害的履行利益以外的固有利益的损害赔偿请求权。债权人的固有利益的损害赔偿请求权的行使并不应影响其履行请求权，即债权人在行使此项权利之后，仍可请求债务人履行债务。（2）履行利益的损害赔偿请求权和契约解除权。当上述固有利益的损害赔偿请求权与履行请求权不足以救济债权人时，特别是当不能再期待债权人与债务人继续维持合同关系时，必须给予债权人以契约解除权以及履行利益的损害赔偿请求权。这种观点值得赞同。 （二）在加害给付并未对债权人的履行利益造成损害，而仅仅对债权人的固有利益造成损害的情况下，会发生侵权责任与违约责任的竞合 这种情况主要出现在债务人履行给付义务违反了附随义务和保护义务的场合下，其主要损害不是对主给付乂务的违反，而是对债权人固有利益的损害。在这种情况下，可能会出现产品责任（侵权责任）与违约责任的竞合。加害给付是债务不履行的形态之一种，其性质属于债务不履行的责任，它适用于所有类型的债权债务关系当事人之间；而产品责任是一种特殊的侵权责任，适用于产品生产者与消费者之间，而不论他们之间是否存在契约关系。产品的生产者与消费者之间有契约关系固然可以产生产品责任，无这种契约关系仍然可以适用产品责任。 笔者认为，对于我国《合同法》第122条，应该做上述解释才符合规范的本旨，才能比较合理公平地保护非违约方的利益。 五、《合同法》第48条及第49条的赔偿责任规范基础分析 我国《合同法》第48条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”纵观此两条规定，是存在赔偿责任的，那么这种赔偿责任的基础是什么？是违约责任还是侵权责任或者独立的责任规范基础？ 首先我们来看《合同法》第48条规定的“行为人承担责任”中的“责任”是什么含义。对此，我国《民法总则》第171条做出了明确的规定：“（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。（2）相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（3）行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。（4）相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。” 在这里需要讨论的问题是上述规定的（3）与（4），这种赔偿的请求权基础是什么？是违约赔偿责任或者侵权赔偿责任，还是独立的赔偿责任？可以肯定的是，这里显然不是违约赔偿责任，因为没有任何“约”的存在，除非将法定保护的义务纳入到合同法中，但从目前看，我国合同法难以做出这样的解释。有学者提出，其根据为法定担保责任。这种观点有很强的说服力：任何一个签订合同的人，必须保证自己有权签订合同或者对于合同标的物有处分权，否则就应该承担责任。这是传统民法上的权利瑕疵担保。无权代理人在签订合同时违反了这一义务，因此应该承担责任。如果按照侵权责任来理解其性质又如何呢？首先，该条规定的责任构成中不要求“过错”；其次，侵害的是一种利益，非常有可能属于纯粹经济利益损失。而这种纯粹经济利益损失在侵权法上很难成立。因此，最好不用侵权责任解释这一赔偿责任。那么，是否属于缔约过失责任呢？也就是说，无权代理人在缔约时明知或者应知自己的代理行为不被追认，仍然实施这种“代理行为”，属于缔约时候存在过失。在被代理人不追认时，应该承担缔约过失责任。在无权代理制度中，有一个显著的问题是：无权代理人虽然是“签约人”，但却不是所签订合同的“当事人”，无权代理人一般是以被代理人的名义签订合同，因此合同当事人是相对人与被代理人。对于被代理人来说，无权代理人仅仅相当于无因管理。因此，在被代理人不追认代理效力时，由其承担履行义务或者赔偿义务，这种责任的基础就值得探讨。在这里，一个不是合同当事人的人承担赔偿义务尚可理解，但承担履行义务就显得不合逻辑。因此，只有理解为“担保”的时候才更符合逻辑。无论让其承担履行义务或者赔偿义务，理解为法定担保责任更符合民法体系解释。 然而，如果理解为“法定担保责任”的话，那么，《民法总则》第171条第4款的规定就难以自圆其说：难道在法定担保责任中还适用“过失相抵”吗？我们来看看比较法上的参考。《德国民法典》第179条第3款规定：相对人明知或者应知代理人欠缺代理权的，代理人不负责任。这种规定符合“法定担保”的理论：在权利瑕疵担保中，“相对人知道权利瑕疵”为免责事由。 因此，笔者认为，结合我国《合同法》第48条及《民法总则》第171条第3款与第4款之规定，将其理解为缔约过失责任更加合适，即相当于《民法总则》第157条中规定的法律行为无效后的双方当事人之间的过失赔偿责任。 第49条规定的“表见代理”又如何呢？表见代理成立后，对于相对人来说，代理的行为对于被代理人产生效力，但是，被代理人与表见代理人之间关系如何？笔者认为，他们之间可能成立无因管理或者侵权行为：如果被代理人愿意接受这一结果，则应按照无因管理之规则给予表见代理人以补偿；否则，如果表见代理对于被代理人造成损害，被代理人被迫接受这一代理结果，则表见代理人应承担侵权责任。 六、《合同法》第406条及第425条之请求权规范解释 《合同法》第406条第2款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”那么，这两条规定属于违约责任赔偿还是侵权责任赔偿？ 该两条的共同特点是：1.以过错为要件；2.侵害了合同相对方的利益；3.有损害。看起来非常符合侵权责任的构成要件。然而，有疑问的是，这种情况下侵害的是相对方的纯粹经济利益，是否符合侵权法的保护对象？因此，如果以侵权责任为请求权基础，有相当的困难。因此，在合同法上所谓的合同义务除了约定义务之外，侵犯法定义务或者按照诚实信用原则产生的义务是否属于违约责任的范畴？对此问题，笔者认为，如果违反法定义务但却没有合同的存在，不属于违约责任的范畴，例如，合同不成立、无效或者被撤销后的赔偿，就不属于违约责任；如果是违反了法定义务但合同仍然有效的情况下，不违反合同主给付义务（主给付义务都是当事人约定的），仅仅是违反了法定义务，这时法定义务就被合同吸收，可以用违约责任来请求救济。例如，在委托和居间关系中，当事人之间的信任和诚信对于合同来说至关重要，如实说明真实情况和忠诚履行义务应当是该合同需要的，即使当事人在合同中没有明确约定，按照诚实信用原则也应属于双方当事人的“默示义务”，因此，这种赔偿责任可以被看成是违反了默示义务而承担的责任，仍然属于违约损失赔偿责任。 七、《合同法》第189条及第191条之赔偿请求权基础 （一）关于第189条的规范理解 我国《合同法》在关于赠与中的两个损害赔偿的条文，即第189条与191条值得思考。《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”该条究为何义，甚有疑问：（1）毁损灭失的赠与财产是在交付前还是交付后？有学者提出是在交付前。从该条文的表面意思似乎也是指交付前，但问题是交付前为什么要承担赔偿责任？该责任是什么性质？因为：（A）赠与的财产交付前，财产所有权仍然属于赠与人所有，赠与人造成自己财产的损失为什么要承担赔偿责任？（B）交付前，按照我国《合同法》第186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，其赔偿责任也就不复存在；（C）即使是赠与人在赠与财产的权利转移之前没有撤销赠与，或者说是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不能撤销，那么，其毁损了赠与财产，至多也就是承担赠与合同不能履行的责任。但不能履行包括赔偿损失、继续履行（如果是种类物的话）等，也不能得出承担赔偿责任这一唯一的结论。第189条的规定特别容易让人理解为对财产本身损害的赔偿责任，很类似于侵权责任，但自己侵犯自己的财产何以构成侵权？ 实际上该条是因赠与财产的毁损灭失导致赠与合同不能履行的赔偿责任，但也仅仅是指赠与物为特定物的时候才能适用。如果是种类物，则可以继续履行。就如有学者指出的，如果赠与财产是种类物的话，赠与人故意或者重大过失造成赠与物毁损灭失的，仍应负继续履行的义务。 （二）关于第191条的规范理解 我国《合同法》第191条规定：“（1）赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。（2）赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。” 该条第1款属于传统民法上的瑕疵担保责任，按照我国“一元化”的处理原则，应该属于违约责任应无疑问。但第2款规定的“损害赔偿责任”属于什么类型的请求权基础呢？ 首先，如果是故意不告知赠与财产瑕疵的，属于赠与人的过错；其次，这里造成受赠人损失，显然不是指赠与财产的损失，应该是指赠与财产以外的损失，这样一来，侵犯的是标的物是清楚的。因此，可以按照侵权责任来主张损害赔偿。特别是如果还有精神损害赔偿，则按照侵权责任来请求更容易得到全面救济。 如果是保证无瑕疵而造成受赠人损失的，应当承担的损害赔偿责任是什么性质？这时如果再以侵权责任为请求权基础就很难成立，因为赠与人可能没有任何过错。此时似乎适用“加害给付”作为请求权基础就更合适。 当然，如果在赠与人故意不告知瑕疵的情况下，若不请求精神损害赔偿的话，也可以选择加害给付作为请求权基础。由于赠与一般都是无偿的，赠与人对于赠与财产的损害不承担赔偿责任，因此这里适用侵权责任与加害给付的竞合，让当事人自己选择，比一般有偿合同更具有合理性。 八、结论 尽管《合同法》上规定有很多损害赔偿责任，但这些赔偿责任不见得都是违约责任，有的有自己独立的请求权基础，比如缔约过失责任、加害给付、无权代理人的赔偿责任都是不属于违约责任的独立责任；有的甚至是侵权责任，如赠与人故意不告知受赠人赠与无瑕疵而给受赠人造成损失的赔偿责任，其实就是侵权责任而难以归于违约责任中去；有的责任看起来很像侵权责任，但由于损害的是纯粹经济利益，在我国法上还很难归人侵权责任中去，也属于违约责任，如委托合同与居间合同中，因受托人的过错给委托人造成损失的赔偿责任、居间人因故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况损害委托人利益的赔偿责任，确实很像侵权责任，但由于损害的可能是纯粹经济利益损失，可以归人违约责任中。但这就涉及到合同义务的扩张，这种扩张不可过度，否则就难以区分合同与侵权。 |
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