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违约场合下的继续履行及其与赔偿损失关系的实务分析
北京市地平线律师事务所 黎家骏 微信公众号：法治地平线
问题的提出：关于违约责任，我国《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然该条文并列的规定了强制履行、赔偿损失等责任，但是二者间如何适用、是否存在适用上的先后顺序等，实值探讨。本文拟从实务上就合同继续履行制度及其与赔偿损失之间的关系作一简单的辨析，以期抛砖引玉之用。
一、合同继续履行的责任承担要件
我国《合同法》第107条规定了“继续履行”的违约责任，继续履行又称强制履行，是指当违约方不履行合同义务时，由法院强制其继续履行合同债务，使守约方尽可能的取得合同标的之一种违约责任方式。合同继续履行作为一种具有国家强制力的违约责任方式，不同于合同的履行，原因在于：只有因不履行原合同义务才会产生违约责任，从而才会发生适用继续履行的违约责任情形。
合同继续履行作为违约责任的一种，并非在发生违约情形时当然由违约方承担，其发生除存在违约行为外，尚需满足非违约方请求违约方继续履行合同债务、违约方能够继续履行合同债务等条件。对于前者，如果非违约方不请求违约方继续履行合同债务，而是解除合同，则没有继续履行合同义务的适用。需注意的是，是否选择要求违约方继续履行合同债务，取决于非违约方的独立自主的意思，不受法院职权的干涉，法院不得越俎代庖，置当事人意思于不顾，越权裁断。对于后者，如果合同已经无法继续履行的，亦不成立继续履行的违约责任，即使守约方强烈要求。此情形下，守约方只能转而寻求其他的违约救济方式，以取而代之。
二、合同继续履行的方式
在满足前述继续履行的条件下，守约方可以请求人民法院强制违约方继续履行合同债务。但是，由于个案情形的不同，合同继续履行的方式存在不同的表现形式，具体而言，有以下几种情形：
（一）限期履行债务
在发生违约情形的情况下，守约方可以向违约方提供一个合理的履行期限或是对原合同履行期限予以展期，要求违约方在新的履行期限内履行原合同义务。
（二）修理、重作、更换
我国《合同法》第107条规定的违约责任承担方式中，还包括，采取补救措施的违约责任。如果一方当事人交付的标的物或者提供的工作成果不符合合同约定，属于瑕疵履行的，按照我国《合同法》第111条的规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在瑕疵履行的场合，如果受损害方仍然需要债务人履行的，则可以要求债务人承担修理、重作、更换的违约责任，该等违约责任属于《合同法》第107条的“采取补救措施”的情形，属于合同继续履行的另一种方式。
（三）“代替执行”和“间接强制”
“代替执行”是指由债权人或者第三人代替债务人履行债务，相关费用则由债务人承担的方式。“代替执行”制度主要见于我国《民事诉讼法》第252条。该条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。从本条的内容来看，代替执行制度符合合同继续履行的规格，虽然该制度隶属程序法的范畴，在《合同法》中并未规定该制度，但并不妨碍代替执行成为合同继续履行的一种方式。
“间接强制”制度是指如果债务人在一定期间内未履行债务的，由法院强制其缴纳一定的金钱，以此作为惩罚，增加债务人的压力，间接地促使其履行债务以实现债权人的债权。该制度主要见于我国《民事诉讼法》第253条。该条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。从该制度的内容来考虑，虽然对债务人课以加倍给付迟延履行期间的利息、迟延履行金等义务，但是并不能保证债务的确定清偿，而合同继续履行制度强调的是最终履行债务，因此，间接强制制度与继续履行制度存在一段距离，尚不能作为继续履行的一种方式。
三、合同不得继续履行的情形
合同债务可以分为金钱债务与非金钱债务，金钱债务，在包括我国合同法在内的各国民法制度中，均不发生不能履行的问题，因此，对于金钱债务而言，总能适用合同继续履行制度。我国《合同法》第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。即为例证。对于非金钱债务而言，则存在构成不适于继续履行的情形，根据我国《合同法》第110条的规定，合同不得继续履行的情形主要有以下几种：
（一）法律上或者事实上不能履行
无论是法律上的不能履行（例如法律禁止贩卖毒品）还是事实上的不能履行（例如以提供劳务为标的的履行的合同中，债务人丧失工作能力），均使合同失去标的，失去意义，必须消灭，而不是继续履行。
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
所谓债务的标的不适于强制履行，是指债务的性质不宜强制履行。在一些具有人身专属性、不能够由其他人替代履行的场合，诸如委托合同、技术开发合同、演出合同等，在性质上决定了该等债务不得强制继续履行，否则将侵犯债务人的人身自由，与法不合。
所谓履行费用过高，是指继续履行合同所需代价过大以至于超过继续履行合同所产生的利益。需要注意的是，出卖人违约后发生货物涨价的情形，如果买受人请求出卖人交付合同约定的货物，仍应按照约定的价款结算，货物涨价的部分，不能认定为履行费用过高而认为不适于继续履行。
（三）债权人在合理期限内未要求履行
“债权人在合理期限内未要求履行”，是指债权人在合理期限内从未采取任何方式向债务人请求履行债务。在合理期限内，一旦债务人通过一定的方式向债务人请求履行债务，则债务人不得援引《合同法》第110条第3款的规定进行抗辩。从反面而言，债权人如欲主张继续履行债务，则应在合理期限内要求债务人继续履行债务，至于以何种方式请求，主要有以下几种：（1）直接请求债务人继续履行；（2）通过诉讼或者仲裁的方式请求债务人继续履行；（3）在诉讼中就继续履行提起反诉，在仲裁中就继续履行提起反请求；（4）与债务人就继续履行债务的问题进行协商等。
《合同法》第110条所规定的“合理期限”的长短，则应在个案中由法院根据具体案件事实、合同性质、交易习惯、当事人的意思表示等因素进行考察后加以裁断。但是，无论如何，该期限的长度不得超过诉讼时效期间。至于该“合理期限”的性质，有学者认为，这既不是诉讼时效期间也不是除斥期间，而是一种“失权期间”，笔者同意这样的观点。当该“合理期限”届满，债权人仍未请求债务人继续履行合同义务的，便丧失请求债务人继续履行合同义务的权利，但是债权人可以要求债务人支付违约金或者赔偿损失，这也正是断言该“合理期限”既不是诉讼时效期间也不是除斥期间的原因。债权人超过该“合理期限”并不丧失时效抗辩，只是丧失请求继续履行的权利而已，如果认为是该期限为诉讼时效期间，则连支付违约金或赔偿损失的请求也因时效届满而无法实现。
（四）其他不得继续履行的情形
除《合同法》第110条规定的三种不得强制继续履行合同债务的情形外，在我国合同法上还存在以下两种不得继续履行的情形：《合同法》第311条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，排除了承运人承担继续履行的责任，此其一；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。如果当事人请求变更合同原给付内容为增减给付、分期或者延期给付等，尚且属于继续履行合同义务。除此之外，则不成立继续履行合同义务。此其二。
四、继续履行与赔偿损失如何适用
我国《合同法》第107条并列地规定了继续履行（前文已经分析采取补救措施属于继续履行的一种方式，故略去）、赔偿损失、违约金等违约责任的承担方式，前述责任的适用是否应遵照该条所规定的顺序依次予以适用，存在疑问。笔者认为，在上述违约责任的适用上，不能以《合同法》第107条所规定的先后次序予以适用，而应根据个案确定其适用的顺序。具体分析如下：
（一）在不适用继续履行债务的场合，继续履行已不能作为违约方承担违约责任的方式，因此，守约方只能依照《合同法》第107条的规定，请求违约方承担赔偿损失或者支付违约金（如果合同约定了违约金），或者一并请求赔偿损失和支付违约金。
（二）在可以继续履行合同义务的的场合，如果守约方请求违约方继续履行的，则应优先适用继续履行的违约责任承担方式。理由在于：是否继续履行将影响守约方因违约所遭受的损害的数额。在尚未继续履行的场合，守约方所受损害刚好等于因违约所遭受的损失。一旦开始继续履行，则守约方所受损害将会慢慢减少甚至消失殆尽。因此，优先适用继续履行的责任承担方式，可以较为准确的界定守约方最终所遭受的损失，以便合理填补其损害，避免其因违约行为而额外获益。在此种场合，发生违约的情形时，应先由违约方承担继续履行合同义务的责任，然后再根据履行情况计算守约方的损失，再适用赔偿损失或者违约金责任。
（三）在可以继续履行合同义务、守约方亦请求违约方继续履行合同义务的的场合，如果根据合同性质，继续履行更符合守约方的利益或者守约方的损害无法被足够确定地估算出来的情形，则应优先适用继续履行规则。例如买卖艺术品的场合，由于艺术品的独一性涉及守约方订立合同的目的和追求，在出卖人违约的情形下，守约方的损失并不能用金钱来计算和衡量，在此种场合，只要合同债务能够继续履行并且买受人请求继续交付该艺术品的，则应优先适用继续履行规则。又如违反竞业禁止合同的场合，一方违约的，合同约定的履行期间尚有若干年，那么非违约方所遭受的损失根本无法计算，此时，亦应优先适用继续履行规则。
(四)在适用继续履行规则后，当事人仍然存在损失的场合，则应继续适用赔偿损失规则。我国《合同法》第112条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
（五）在迟延履行的场合，如果当事人就迟延履行约定了违约金，则在场合下，不得适用赔偿损失规则。按照我国《合同法》第114条第3款的规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。此时，守约方可以一并主张要求违约方承担继续履行和给付迟延履行违约金，但是不得要求违约方再行承担赔偿损失的责任。
作者：黎家骏（北京市地平线律师事务所律师，个人微信号：Lenas131，微信公众号：法治地平线，邮箱：18513713117@163.com）
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