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建设工程合同主要要素的法律概念与对应的司法观点 ——对冯小光法官《建设工程施工合同纠纷案件法律适用》的解读之三 一、关于资质 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》）在关于施工企业资质问题方面，并未作出新的或不同的规定，所以在资质方面，仍应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）中的第一条、第四条和第五条以及相应的法律法规来作为判断合同效力的标准，比如《合同法》第272条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业….取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，以及《招标投标法》中的相应规定。 1、类别：目前施工资质仍是保持为施工总承包、专业承包、施工劳务为三个序列，其中，施工总承包资质种类包括公路、铁路、电力、石化、通信等十二个类别，专业承包序列资质种类包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等三十六个类别，施工劳务序列不分类别，但有作业工种的区分：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等十三类。 2、等级：施工总承包分为四个等级（特级、一级、二级、三级），专业承包序列分为三个等级（一级、二级、三级），施工劳务序列不分等级，而其他如监理行业、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业均设有资质等级的划分。 3、关于工程总承包合同的资质与形势 工程总承包：当前最为敏感的问题或许在于对是否属工程总承包合同的性质之识别与判断，以及由于资质方面的立法空白所带来的合同效力认定问题（这两个问题我们会在之后专文探讨）。 工程总承包合同的上位法依据可追溯至《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。工程总承包的概念就是将原本独立的上述三类合同，由总承包企业一体完成或完成其中两项（现实中多为设计加采购加施工）。 工程总承包的政策和市场背景，更是较早就存在的，如“施工——设计一体化，EPC工程总承包，住建部在《住房城乡建设事业“十三五”规划纲要》中要求：“大力推行工程总承包，促进设计、采购、施工等阶段的深度融合。”，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（以下简称《意见》）中亦明确，“加快推进工程总承包，装配式建筑原则上应采用工程总承包模式，政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招投标、施工许可、竣工验收等制度规定，并且明确指出，除了以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中的其他专业业务”。 二、关于分包、转包与肢解发包 分包分为专业分包和劳务分包两个种类，但这两者不是当然的平行并列关系。 专业分包指施工总承包单位将工程中的消防、电梯、煤气管线、室内装潢、室外玻璃幕墙、强弱电工程等专业工程分包给具备相应资质的企业来做。 劳务分包指施工总承包企业或者专业承包企业将其所承包工程的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业来完成。 《合同法》第272条和《建筑法》第29条均规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建工解释一》第7条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持”。 通过以上法条和司法解释可以看出，专业分包只能允许一次，两次分包则是违法行为。但劳务分包合同的实质是施工合同，而不是劳务合同或劳动合同，其在有资质或不被要求资质的情形下，属合法分包行为，不属于二次分包。 另，基础和主体结构须由总承包人自行完成，不得转包和分包。而转包，系将整体工程转由他人施工，本身即是违法的。 此外，肢解发包指建设单位将应当由一个承包单位完成建设工程分解成若干部分分包给不同的承包单位的行为。而根据《建筑法》第24条的规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”因此，肢解发包的行为系明确被禁止的违法行为。 概言之，转包、违法分包、肢解发包三种违法形态是法律、法规和司法解释所明令禁止的，因此而签订的施工合同应认定为无效合同。 三、关于质量与保修问题 1、司法裁量权的具体运用，《建工解释一》第11条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。 如前文《建设工程合同的法律特征与司法鉴定的适用问题》中所述，还是要尽量缩减鉴定范围和鉴定次数，通过采取向工程质量鉴定机构专业咨询的方式来合理确定裁量范围。如果仅靠专业咨询不能准确确定工程质量缺陷修复费用的，也可以参照建设行政主管部门定期发布的市场价格信息，并参照（辅助）其他价格信息来评判工程质量修复费用。 2、发包人的质量过错责任 《建工解释一》第12条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”。这其中的第二款指的是甲供材和甲指定供材（含甲限材），甲供材是合法的。但第三款业主直接指定分包是违法的，意即，按《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》的规定，总承包单位与分包单位就分包工程的质量对建设单位承担连带责任，但如果是业主指定分包，业主对指定分包存在过错，因此造成的工程质量缺陷，承发包方按过错承担工程质量缺陷责任。 3、保修问题 《建设工程质量管理条例》第39条规定了质量保修书（应在提交竣工验收报告时，由总承包人向建设单位出具，其中应明确保修范围、保修期限和保修责任等）。第40条规定了正常使用条件下，各分部的最低保修期限为：地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；防水工程为5年；供热供汽系统为2个采暖期、供汽期；电气管线、排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包人与承包人约定，以竣工验收合格之日起算。 其中，合理使用年限这一概念的适用，在此前的相当长一段时间颇具争议，为此，住建部从FIDIC（国际咨询工程师联合会）土木工程合同文本中引进了缺陷责任期概念并导入合同范本的通用条款中，缺陷责任期是指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额的期限，通常为6个月、12个月、24个月。 2017年6月，住建部、财政部《建设工程质量保修金管理办法》实施，其中，第2条规定，“本办法所称的建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程总承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定”，第10条、11条规定，缺陷责任期届满，发包人向承包人返还保修金。 4、违约责任与瑕疵担保责任的争议 冯小光法官认为，上述工程质量保修责任的法理性质应属于瑕疵担保责任，并包括工程质量缺陷责任在内，因为它是特别的、法定的责任和无过错责任，而非取决于合同约定。那么，承担瑕疵担保责任的主要方式为：瑕疵修补、重作、减少报酬、解除合同、损害赔偿等。域外法域通常认为，瑕疵权利行使应受到除斥期间的限制，且分为瑕疵发现期间和瑕疵权利行使期间，按层次又分为催告去除瑕疵——自行去除瑕疵后请求赔偿——期限届满后请求减少报酬，解除合同。 而《合同法》第262条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，该条规定上述的瑕疵担保责任的法理性质并不相同，区别点在于“不符合质量要求”即系质量不符合约定，其应当属于违约责任。 四、关于工程造价 1、工程造价的基础概念 工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算与合同约定等。计价（造价）由成本（直接费、间接费），利润和税金构成，计价的方法大致可分为两种：（1）工料单价法，即各分部分项的单价为直接费，直接费则以人工、材料、机械的消耗量及其相应的价格确定，而间接费、利润、税金按照有关规定另行计算；（2）综合单价法，即各分部分项工程量的单价为全费用单价，它综合计算了完成各分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。 分部工程，指按主要部位来划分工程的多个组成部分的，如：土方、地基和基础、砌体、地面、装饰、管道、通风、通用设备安装、容器、自动化仪表安装等这些都属于分部工程的概念。而比如在路桥工程中，其按标段或每10公里来划分分部工程，每个分部工程包括标段内的路基工程，路面工程或桥梁工程。 分项工程，指分部工程以下的子单位，亦即施工图预算中最基本的计量单位，也是工程概预算定额的基本计量单位，又称为工程细目。 2、造价编制的依据和计价方式 编制依据分为两个方面，一是国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价方法及其他有关规定。二是市场价格信息，计价方式大致分为三种方式：（1）固定价，即合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整；（2）可调价，即合同总价或单价在合同期限内，根据合同约定的方法调整；（3）成本加酬金。 3、定额与市场价格信息 定额是指社会平均生产条件下，生产质量合格的单位工程（产品）所必需的人工、材料、机具的数量标准。定额适用的原则是，干什么工程适用什么定额；间接费与直接费配套使用，执行任何直接费定额就采用对应的间接费定额。定额是政府指导价，是政府主管部门根据构成工程造价核心元素的变化所作的编制，但从法律上而言，定额属于任意性或选择性规范。 市场价格信息是建设行政主管部门根据构成工程价款的主要元素的市值变化定期公布的市场价格，它相对客观，能相对如实的反映建筑成本的市场价格和工程造价的市场行情。 这里有一个重要的法律问题，即建设施工合同被认定无效后，在原则上应参照签约时的市场价格信息结算工程价款，但司法解释没有采用这个方案，主要是因为若按市场价格信息，法官难以计算出工程价款来，这并意味着相当多的此类案件要交由鉴定机关通过司法鉴定来确定，而这一作法，除前文所述的弊端外，其本身也是饱受各界所诟病的。 合同无效后，参照约定支付工程价款，这源自于合同法第58条的折价补偿原则，然而当约定不明或由设计变更而导致约定不明等情形下，则可以选择通过专业咨询、工程造价专项调解、专家听证会等得出相应意见，之后由法官作出判断或采取鉴定，但不能将工程造价鉴定作为认定工程款的惟一裁判依据或主要裁判依据，而应当根据个案的实际情况来选择不同的造价认定方式。 4、工程量清单计价 住建部《建设工程量清单计价规范》中规定，工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金构成，而工程量清单即是列明工程各分部分项项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单，这其中有两个概念应予说明：（1）综合单价，指完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润及一定范围的风险费用的总和；（2）措施项目，指为完成工程项目施工，发生于该工程准备和施工过程中的技术、生活、安全、环保等方面的非工程实体本身的项目。此外，清单计价的主要依据，包括：清单计价规范规定的计价规则；政府统一发布的消耗量定额；企业自主报价时参照的企业定额；由市场供需关系影响的工、料、机市场价格；企业自行确定的利润和管理费标准。 清单计价来源于定额，又独立于定额。相较于定额的静态、固定特点而言，清单计价能够详细反映出具体工程的实物消耗和更实际的费用，并将风险、单价、误差、企业自身特质等各种动态因素具体化的包含于其内。 5、对工程造价的审计与调价在司法实践中的运用 关于审计，《意见》中明确指出，建设单位不得将未完成的审计作为延期结算和拖欠工程款的理由，在最高院（2001）民一他字第2号请示案件电话答复意见中，亦明确“建设工程承包合同案件应以当事人约定作为法院裁判依据，只有在合同明确约定以审计结论作为接受依据或者约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据，审计作为国家对建设单位的行政监督，并不影响施工合同效力”。 关于对建筑主材和人工费在一定时期内异常波动时的处理，就此类现象，首先是大多地方政府会出台调整结算款的指导性文件，但此文件仍会明示出发承包人应当遵从于合同效力和合同约定，若无约定或约定不明时，则应本着风险分担原则来处理。这里的法律问题是，适用调价文件是否属于法理上的情势变更？又能否适用《民法通则》、《民法总则》的公平原则和诚信原则？冯小光法官认为，建筑业不同于高投入、高产出、高风险的房地产业，能否适用调价文件，应当与行业性质相关，比如资本市场上的风险投资行业亏多少钱都不能调价。而如果材料价、人工费异常波动，造成施工人亏本施工，某一地区的建筑整体亏损，则意味着这一地区或整个建筑业均是在施工成本以下承揽工程，赔本要活、干活，而低于成本施工是违法的，对此，《招标投标法》中亦有规定。 那么，调价的法律依据和法律通道是什么？有观点认为，可以通过《合同法》规定的撤销权来请求撤销或变更约定；另有观点认为，对于固定价合同，若符合政府调价文件中的调价条件的，应参照文件内容，根据个案情况，依据自由裁量权，予以适当调价，否则，因建筑行业属于微利行业，若一律不予调价，则可能造成建筑业整体亏损，涉及公共利益，国家也是不能承受的。 现实中，一是许多合同本身有关工程价款的约定内容不明确；二是原合同约定明确，而施工中，因设计变更等影响工程量变化、工序变化、停窝工损失等原因，导致原约定内容不能适用，变为了约定不明，此种情形下，按《合同法》第61条、62条、63条之规定，即约定不明，又未及时签订补充协议的，应当执行政府定价或政府指导价，即应当将地方政府调价文件作为上述法条中的“政府定价或者政府指导价”予以适用，对此，《招标投标法》第33条和《建工解释一》第16条均有相应的具体规定。（全文完） 九重台发布 2019年4月
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