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来源|上海信和安律师事务所 随着我国建筑业的高速发展，挂靠施工等违法行为屡禁不止。由于违反了我国建筑立法对施工人资质的强制性规定，挂靠施工合同通常被认定为无效。如何准确界定挂靠行为，并与内部承包行为进行区别，成为实务中的难点问题。本文拟通过对各地司法审判标准的梳理，明确认定挂靠行为的具体情形和构成要件，在基础上对建设施工合同纠纷中因挂靠引发的若干法律责任予以分析。 一、挂靠行为的界定 我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》明确禁止建筑工程中的挂靠经营行为，但对于何为“挂靠”，相关法律法规并未作出明确界定。2014年住房和城乡建设部出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《违法查处办法》）第十条首次对挂靠作出界定，将其定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，并在第十一条列举了挂靠行为的八种表现形式：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3.专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；4.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；5.施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；6.实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；8.法律法规规定的其他挂靠行为。 综上，依据不同标准可以对挂靠的认定分三种类型：一是以资质状况为标准进行分类，主要包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程两种情形；二是以分包主体为标准进行分类，主要包括除建设单位直接分包之外，专业分包和劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的情形；三是以实际施工人的人员和财务关系为标准进行分类，主要包括施工现场的派驻人员中有一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，实际施工人与建设单位没有工程款收付关系，工程款支付凭证、施工单位采购凭证上载明的单位与施工合同约定的承包单位不符，又不能进行合理解释并提供材料证明等情形。 通过对北京、江苏等地司法审判标准的梳理，审判实务中一般从四个方面来认定挂靠关系的存在：一是，挂靠人没有从事建筑活动的资质或者不具备符合所建工程要求的资质；二是，挂靠人通常是以被挂靠人的名义签订建设工程施工合同；三是，被挂靠人向挂靠人收取一定的管理费；四是，挂靠人自筹资金，自行施工，被挂靠人不参与工程的施工和管理。 二、挂靠行为与建筑施工企业内部承包的司法界分 实践中，挂靠人借用资质签订建设工程施工合同与建筑施工企业内部承包合同经常混淆，从表象上看，两者具有以下共同之处：一是以有资质建筑施工企业的名义订立建设工程施工合同；二是以有资质建筑施工企业的名义对外从事工程建筑活动；三是对内都表现为有资质建筑施工企业与挂靠人和内部承包人之间所有权和经营权的分离；四是自主进行建设工程经营活动并独立核算。鉴于上述挂靠行为与建筑施工企业内部承包容易混淆，且两者的法律地位和法律责任差别较大，因此，有必要对其进行区分。 虽然在立法层面如何界定建筑施工企业内部承包合同与挂靠合同之间的法律界限，无明确法律依据。但在司法实践中，各地法院根据《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的立法精神和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《违法查处办法》等相关部门规章的规定，出台了相应的司法裁判标准，比如，2008年江苏省高院出台了《建设工程施工合同纠纷案件指导意见》。概括而言，主要从以下三方面对挂靠行为与建筑施工企业内部承包进行区分：一是，承包人是否为建筑施工企业的内部成员。内部承包的承包人必须是建筑施工企业的下属职能部门、分支机构或者职工个人，而挂靠合同中的承包人则与建筑施工企业没有人事关系。对于职能部门、分支机构够而言，可以从双方是否存在产权关系去认定；对于内部成员身份，可以根据劳动合同、工资条、社会保险缴纳记录等情况综合认定。二是，建筑施工企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否进行实质性的管理和监督。三是，财务上是否统一管理。建筑施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而在挂靠中建筑施工企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不经由建筑施工企业的账号，或者虽然拨至建筑施工企业的账号上，建筑施工企业扣除管理费后，余款全部划至挂靠人。 三、挂靠施工引发的若干法律责任探析 由于挂靠违反了《建筑法》第二十六条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条和《建设工程司法解释（一）》第一条的规定，一般认为，因挂靠涉及的合同均应归于无效，既包括挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同，也包括挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，并且，对上述无效合同的判断，既不考虑发包人对于挂靠事实是否明知，也不考虑建筑工程质量是否验收合格。值得注意的是，虽然认定挂靠涉及的合同无效，但考虑挂靠人作为建设工程的实际履行主体，在建设工程施工过程中难免就工程质量、工程款以及其他民事行为产生争议，因此，如何确定挂靠人、被挂靠人以及建设单位等相关主体在诸多争议中的法律责任显得尤为重要。 （一）挂靠人与被挂靠人对工程质量的责任 《建设工程司法解释二》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。《建筑法》第六十六条规定：“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。据此，挂靠人和被挂靠人应当就建设工程的质量问题对建设单位承担无限连带责任。建设单位因建设工程质量或工期争议单独起诉被挂靠人或挂靠人的，人民法院应当追加挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说，挂靠人与建设单位发生建设工程质量或工期争议的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，挂靠人和被挂靠人共同就工程质量问题对建设单位承担连带责任。这是因为，建设工程施工合同的当事人尽管是建设单位和被挂靠人，但建设工程施工合同实际是由挂靠人来履行的，基于共同侵权的法理基础，两者应当就建设工程的质量或者工期争议对建设单位承担连带责任。 （二）建设单位与被挂靠人对工程款的责任 《建设工程司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，即使发包人与实际施工人没有合同关系，实际施工人亦有权向发包人主张工程价款，所以，挂靠人作为实际施工人，在工程质量合格的情况下可以参照合同约定价款向发包人主张工程款。 当然，如果挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定由被挂靠人承担支付工程款义务的，挂靠人则应当向被挂靠人主张工程款的结算。发包人已经向被挂靠人全额支付工程款，而被挂靠人未转付挂靠人的，挂靠人可以向被挂靠人主张支付尚未转付的工程款。此外，根据北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第二十条规定，如果被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠人也可依据代位求偿权以自己的名义起诉要求发包人支付工程款。 （三）挂靠人与被挂靠人对外履行合同的责任 被挂靠人是建设工程的名义承包人，是建设工程施工合同的当事人，而挂靠人是实际经营者。挂靠人在以被挂靠人的名义承接工程后，在建设工程实施过程中还会以被挂靠人的名义与建设单位、建设材料设备供应商、建筑职工等主体产生权利义务关系，对于如何确定合同履行主体，一些地方法院作出了相应规定。比如，根据北京市高院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（2007年）第四十七条，将上述情况分两种情形处理：如果相对人明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠经营关系，仍默许挂靠人以被挂靠人的名义发生交易的，表明其实际交易的对象是挂靠人，此种情形下，应当首先由挂靠人承担责任，在挂靠人履行不能时被挂靠人承担补充责任；如果交易关系相对人对挂靠人与被挂靠人之间的挂靠经营关系不知情的，相对人相信交易的对象是被挂靠人，在挂靠人与交易相对人之间产生债权债务纠纷时，相对人一般会诉请被挂靠人承担责任，被挂靠人作为合同当事人理应承担合同责任，而挂靠人作为合同履行主体，应当与被挂靠人承担连带责任。 （四）挂靠人与被挂靠人对再分包、转包的责任 针对挂靠人又将工程分包或转包给实际施工人的情形，除了存在被挂靠人与发包人之间的施工合同以外，还会存在挂靠人以自己名义或者已被挂靠人的名义与实际施工人签订的施工合同，一般认为，上述合同均为无效，但在工程质量合格的情况下，实际施工人仍可以参照合同约定结算工程款。而在实际施工人索要工程款的纠纷中，对于责任主体的认定，各地方法院也是视案件具体情况而定。比如，根据广东省高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017年）第二十二条规定，如果是挂靠人以被挂靠人的名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；如果挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，由挂靠人承担付款责任。当然，实际施工人也可以依据《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定向发包人主张工程款的结算。 （五）挂靠人是否负有向被挂靠人支付管理费的责任 虽然挂靠施工本身是违法的，但是挂靠人可以向发包人主张工程款的结算。而挂靠人直接向发包人主张工程款后，工程款不再经由被挂靠人转付，那么被挂靠人是否可以要求挂靠人向其支付挂靠费？在《民法总则》颁布实施之前，法院可以依据《民法通则》第一百三十四条和《建设工程司法解释（一）》第四条的规定对被挂靠人收取的挂靠费予以收缴。但是，2017年《民法总则》颁布实施后，民事责任方式中不再适用收缴的方式。一般而言，对于被挂靠人向挂靠人索要挂靠费的主张法院均不予支持：一方面，挂靠人与被挂靠之间的挂靠合同关系因违法而归于无效，被挂靠人失去了依据合同约定向挂靠人主张管理费的基础；另一方面，被挂靠人作为具备相应建筑资质的企业，理应按照行业规定在法律规定的范围内从事施工活动，有义务维护建筑行业的有序发展，但是，被挂靠人为了收取挂靠费用，滥用国家赋予的建筑资质，损害公共利益，不能因违法而获利。 大数据时代，系统学习法律检索方法刻不容缓。律生学院第二十期“法律检索与情报收集”课程，希望带给大家完整的检索思维和检索意识，辅之以必要的工具和练习，掌握不同的信息搜集方法和渠道。 |
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