周光权：非法倒卖转让土地使用权罪研究

摘要：民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让倒卖土地使用权的行为，从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。

关键词：非法转让倒卖土地使用权罪；股权转让；刑法解释；法秩序统一性

一、典型案例

[案情简介]

2008年1月，被告人吕某为承接某省会城市下设某区的甲(湿地公园)项目，安排被告人袁某委托中介机构注册成立了富地公司。该公司注册资本为人民币1000万元，吕某、袁某等三被告人均为公司股东(均未实际出资)，被告人吕某任公司法定代表人。

2009年11月3日，富地公司与区政府就甲项目签订《投资协议书》，约定由富地公司投资进行土地整理，政府落实项目地块的规划及建设用地审批，并按照程序分批出让土地、分批建设。约定该项目所涉1070亩建设用地的出让起始价为每亩人民币8O万元，若实际成交价为此价格，则由富地公司竞得该地并进行项目建设，若高于此价格，富地公司参与土地收益分成。

签订上述协议后，富地公司在无开发能力并无任何投入的情况下，经被告人谢某介绍，于同月18 日与A置业有限责任公司签订《项目合作协议》，约定双方共同出资成立新公司，对甲项目合作开发，新公司注册资本人民币5000万元，富地公司持股40％ ，股本金由A公司垫付；富地公司帮助A公司按照每亩80万元的价格取得白鹤岛项目1070亩建设用地的使用权；A公司先向富地公司支付4088万元的履约保证金及前期投资补偿款，待A公司取得相应土地使用权后，再向富地公司支付人民币6000万元收购富地公司在新公司的全部股份。

2009年12月，双方按照约定共同注册成立新富地房地产开发有限公司对甲项目进行开发。该项目前期土地整理等费用2.5亿余元均由A公司支付。2011年1月，某区国土局将甲项目的第一批289.7亩土地挂牌拍卖，经被告人吕某与B房地产开发(集团)有限公司(系A公司的关联公司)负责人商议，以新富地公司与B公司联合竞标的方式参与投标，后以围标方式中标。2011年3月，上述两公司与区国土局签订国有土地使用权出让合同，后由B公司陆续全额支付2.3亿元土地出让款。2012年4月，区国土局为该土地办理使用权证，权属登记为新富地公司和B公司。期间，B公司以支付履约保证金、前期投资补偿款及股权转让款为名向富地公司支付人民币5368万元。

收到上述款项后，被告人吕某将其用于购买房产，并以咨询费、中间费的名义支付被告人谢某人民币100万元，余款取现供自己支配。

上述案例，能否以非法倒卖土地使用权罪追究吕某等人的刑事责任?

[评析]

我国《刑法》第228条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。对于本案，公诉机关指控被告人吕某等人以牟利为目的，违反土地管理法规，以所谓合作开发、股权转让为名倒卖土地使用权，应以非法倒卖土地使用权罪追究被告人吕某等人的刑事责任。对类似通过实现土地使用权转让的情形，在安徽、海南、浙江、江苏等省都有启动刑事程序的情形。但是，这种处理方式是否妥当，还是一个疑问。

本案所提出的核心问题是：对“以股权转让方式转让土地”的情形，能否认定行为人系“以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”，从而论以非法倒卖土地使用权罪?对于本罪的客观构成要件，特别是非法转让、倒卖的含义，在理论上并未得到充分讨论，刑法学教科书对本罪也往往是寥寥数语、一笔带过。但是，本罪的适用在实践中提出了很多复杂问题，很值得探讨。

本文的基本观点是：民事审判的通行观点在处理刑事案件时必须认真加以考虑。民法上认为，即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定股权转让合同合法有效。对此，《最高人民法院(2004)民一终字第68号判决》、《最高人民法院(2007)民二终字第219号判决》、《最高人民法院(2013)民一终字第138号判决》都予以认可。因此，在刑事上就不能无视民法立场和公司法律制度，将《公司法》、《合同法》明确允许的股权交易行为认定为实现所谓非法目的的“形式”，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。

二、以土地使用权为内容的股权转让行为合法，不应当作为犯罪处理

（一）将股权转让视为土地使用权非法转让不符合基本法理

1.根据我国《公司法》第27条的规定，土地使用权是和知识产权等财产的性质相同的“非货币财产”，其可以用于出资，当然就可以用转让股权方式转让该土地使用权。《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。因此，以转让股权方式转让土地使用权益，从股权转让的角度完全符合我国公司法、土地管理法等相关法律的规定，因为形式上转让土地使用权的行为，实质上只不过是转让了公司的非货币财产。即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，此类股权转让在公司法上也是允许的。

2.股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司；部分股东转让部分股权之前和之后，享有该土地使用权的合法主体都是该公司。因此，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现土地使用权主体的变更，当然也不存在违反土地流转等方面的法律法规的可能。【1】

3.事实上，房地产企业和非房地产企业大量存在包含土地使用权益的股权转移的情况(股市上每天都在进行股权转移，包括房地产企业与非房地产企业包含土地权益的股权转移，其行为完全合法)。如果对类似行为作为犯罪追究，就使股权转让行为存在严重的不安全性和不可预期性，从而严重损害市场交易秩序，不利于市场经济的发展。

(二)法秩序统一性原理需要考虑

有学者认为，名义上是入股或转让股权，但其背后涉及土地转让的，都应以非法转让土地的犯罪论处。【2】这种观点粗看起来合理，但没有考虑法秩序统一性原理。

刑法对于犯罪的认定，“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”。【3】 这主要是因为刑法是保障法，是“第二次法”，需要动用刑法来定罪处刑的行为，一定是违反其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。按照这一逻辑，在处理刑民交叉案件时，非常重要的一点就是：某种行为，如果不违反民事、行政法律法规，就不可能构成犯罪。刑法上关于犯罪的认定，以民事上构成违约或者侵权、行政上违反行政管理法规为前提。换言之，不能将民事上、行政法上合法的行为，在刑法上作为犯罪处理，否则，就违反了法秩序的统一性。对此，罗克辛教授明确指出：对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统一地加以确定。在刑法中，民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，会造成令人难以接受的价值矛盾，也违背将刑法作为社会政策的最后手段性的这种辅助性。这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认。【4】

法秩序统一性原理与刑法体系解释的方法具有内在一致性：法秩序统一性要求在通过文义解释所得出的结论，要接受体系解释的检验。体系解释是要将个别的法律观念放到整个法律秩序中去考察规范的内在关联，使得解释符合“无矛盾的要求”(das Postulat der Widerspruchsfreiheit)。【5】 对于某些案件的处理，实务上如果仅仅采用文义解释方法，而不以体系解释或目的解释去反向检验文义解释结论，就可能出现将文义解释变为“望文生义”，把办案子变成“查字典”的不当情形。

就本文所涉及的问题而言，在民事审判的通行观点认定以土地使用权为内容的股权转让合法的前提下，【6】如果对同一行为在刑事上认定为犯罪，就是将民事上合法的行为在刑法上以犯罪论处，违反法秩序统一性的基本原理。

结合本案来分析，吕某等人取得的保证金与前期投入补偿金以及未取得土地使用权时的股权出售款显然不包含土地使用权权益，但在涉案宗地土地使用权获得以后的一笔交易，即2011年支付的1300万元，作为转让435万股权的对价，因当时新富地公司与B公司已获得第一批土地的使用权，那么这笔股权交易中应当包含土地使用权的权益。然而，笔者认为，不应将此种交易作为转让、倒卖土地使用权的违法犯罪行为。由此看来，吕某等人的行为是平等主体之间意思表示真实的交易，在公司法上、民事审判实践上都完全合法，不应当以犯罪论处。对本案定罪，违反法秩序统一性原理，也与本罪的犯罪构成要件不符。

三、实践中可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪的情形

上述分析并不是要否定非法转让、倒卖土地使用权罪的存在可能性，而只是要对“非法转让、倒卖”的文义进行限制解释，以限缩本罪的适用范围。本文认为，在实务上，能够以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪的，主要表现为以下情形。

1.将农村集体土地直接出租、出售的。包括：(1)将农村土地作为宅基地出售的；【7】(2)把农村集体土地非法直接变卖的；【8】(3)农民将本人承包经营的责任田转让给他人用于房地产开发的；【9】(4)将集体土地租赁给他人投资办厂的，【10】均构成本罪。这主要是因为《土地管理法》第63条明确规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。符合法律规定的用地者在取得集体土地使用权后非法转让、倒卖给他人的，行为显而易见具有违法性。对于获得或购买农村集体土地开发别墅或其他小产权房出售的一方，实践中有以非法经营罪定罪的先例。【11】

2.擅自改变城市土地用途出售的。例如，以修建教学科研配套设施、教职工宿舍、老年大学等名义获得土地使用权，但擅自改变土地用途，修建住房后出售牟利的，构成本罪。【12】

3.合法获批土地后直接出售的。例如，实务上认为，为投资办厂获批土地，后因为无力继续建厂而将土地使用权转让的，应以本罪定罪。【13】

4.直接转手倒卖城市土地的。例如，被告人易长征，原任江西省瑞金市国土资源局党组书记、局长。2003年11月至2007年2月，被告人易长征伙同张强、钟友星、陈小军等人非法倒卖瑞金市金象湖镇画龙岗原解放双语学校34亩土地，易长征从中获利150万元。2004年lO月至2006年10月，被告人易长征伙同曾本榆、朱永红等人非法倒卖瑞金市象湖镇岗背村碰丘小组沙子岗6亩多土地，易长征从中获利40余万元。法院认定易长征构成本罪。【14】

四、关于本案的进一步分析

(一)吕某等人从未拥有国有土地使用权，不可能实施非法转让、倒卖土地使用权行为

非法转让、倒卖土地使用权罪的构成前提，是行为人具有特定的国有或集体所有土地使用权而将其非法转让和倒卖，亦即该罪的侵害对象是土地的使用权，无论这种使用权是通过出让还是转让乃至划拨获得。行为人如果没有实际取得、拥有土地使用权，不可能实施本罪行为，也不可能侵害法益。这和转让金融机构经营许可证罪(《刑法》第174条)的行为人必须先取得金融许可证，倒卖车票、船票罪(《刑法》第227条)的行为人必须先取得车票、船票，拐卖妇女儿童罪(《刑法》第240条)的行为人必须先实际控制被害人是相同的道理。

然而，在本案中，吕某等人转让的是公司股权，获得的利益包括履约保证金、前期投入补偿金以及公司股权溢价款。控方的基本观点为：公司股权的转让，实质是土地使用权的转让，即直接转让股权，间接转让土地使用权。然而，该观点并不能成立。

1.从相关协议的签订时间看，在本案中，应当注意，吕某负责的富地公司与A公司签订项目合作协议书，协议转让拟成立的项目公司(即后来的新富地公司)的股权，是在2009年的11月18日，而在此时，吕某所代表的富地公司并未获得涉案宗地的土地使用权，新富地公司于2009年l2月注册成立，富地公司在新富地公司持有40％ 的股权，但其股权中并不包含涉案宗地的土地使用权。直至2011年3月9日，区国土局才与新富地公司和B公司签订土地转让合同。新富地公司和B公司才获得该宗土地的使用权。因此，由合同所确立的权利变更时间看，吕某的富地公司与A公司签订项目合作协议转让的权利，不包括已获得的土地使用权，最多只是一种不确定的获得土地使用权的可能性。但是，不确定的权益和利益不是《刑法》第228条的保护对象。因此，吕某和富地公司不可能构成非法倒卖土地使用权罪。

2.从履约和付款情况看。富地公司与A公司签订项目合作协议书，富地公司于2009年11月后多次获得B公司支付的履约保证金、前期投资补偿款、股权转让款共计5368万元。其中履约保证金与前期投入补偿款不是股权对价，与土地使用权更无关系。而后面的两次付款合计3480万元，其中1980万元是在土地使用权获得的一年前支付，作为转让的公司股权的对价，其相对应的公司股权并不包含土地使用权。也就是说，富地公司获得的5000多万元，大部分款项都与土地使用权无直接关系。只有小部分款项，即1300万元购买的公司股权，才包含有涉案宗地的土地使用权，但即便是这一部分款项的支付，在性质上也不能认定为是倒卖土地使用权的行为。

3.认定吕某等人构成本罪，与刑法客观主义立场相悖。控方认定吕某等人构成犯罪的主要逻辑是：富地公司与A公司签订合同，名义上是转让其与区政府签订的土地整理合同中原由富地公司承担的权利义务，实质上是获得土地权利的高度可能性、不确定利益，是后续的非法转让土地使用权行为的一个环节，整个犯罪在B公司取得土地使用权，并支付全部款项时完成。控方由此进一步认为，富地公司参与成立由A公司控股的公司，然后获得履约保证金、前期投入补偿款，以及转让富地公司在新公司的股权价款等，都是形式。行为人的多个行为(从参与土地整理到最后取得1300万元)，名义上是转让股权，实质上是倒卖土地使用权，需要将其作整体评价，最终得出被告人有罪的结论。

但是，控方的这一逻辑，带有浓厚的刑法主观主义色彩。刑法主观主义的特色是从行为人“恶”的意思出发进行推理，容易扩大处罚范围，进而办成错案、侵犯人权。对于本案，如果从刑法主观主义出发，会认为吕某等人一开始就是出于非法转让、倒卖土地使用权的意思参与土地整理，后续签订股权转让的一系列行为都是其犯罪意思支配下的行为，因此极易将其前后行为作为整体评价。但是，如果从成为现代法治国家潮流的刑法客观主义出发，对本案的处理，就必须先考察客观的行为及其后果，从客观到主观，而不是相反；行为人的主观动机和意思无论如何恶劣，只要没有基于其意思实施客观危害行为，没有侵害法益的，都不是刑法处罚的对象。【15】基于这一立场，就必须先考察以下关键事实：(1)吕某等人从未取得土地使用权，其客观上无从实施倒卖、转让土地使用权的行为。(2)国有土地使用权通过合法程序由新的公司取得，而不是吕某等人取得，吕某客观上没有实施倒卖行为。(3)土地按照法定程序由新富地公司和B公司取得，从来就没有被转手倒卖。(4)在本案中，并没有国有土地使用权被侵害，市场管理秩序被扰乱的后果。如果将上述事实作为刑法评价的绝对优先条件和基础事实，那么，就可以认为，在没有行为对象、没有客观的实施行为、没有损害后果以及法益侵害性的前提下，即便行为人的意思达到极其恶劣的程度，也不能将其作为罪犯看待。更何况，在本案中，行为人基于参与市场交易的意思所实施的一系列行为，在民商事法律上是受到法律保护的，因此，没有任何理由认为行为人一开始就动机不纯。

（一）富地公司转让的权利，不是土地使用权

富地公司转让的权利，包括土地整理合同中不确定的土地权益(土地价格的相对锁定以及如果“竞得”土地使用权后的分成权益)，以及协助B公司实施开发的报酬，而不是土地使用权。

富地公司与A公司于2009年11月签订的《项目合作协议书》规定，富地公司有获得前期投入补偿款和股份转让款的权利。在该合同中，全部甲方义务条款均没有转让、倒卖土地使用权的条款，在乙方权利条款中也没有获得土地使用权的条款。富地公司获得协议对价的义务与责任，仅限于协助B公司和区国土局“换签”(原来由富地公司和国土局签订的)土地整理协议及其他相关的协助性工作。而在土地使用权获得问题上，富地公司的义务仅仅是“力争乙方按80万元／亩取得1070亩净建设用地”。由此可见，富地公司交易的内容，是转让“土地整理合同”，同时协助乙方获得土地使用权、相关优惠政策，并协助解决建设过程中的相关问题。因此，这决不是一个土地使用权的转让协议。

为进一步说明这个问题，还需认真审查被转让的合同，即富地公司与区政府签订的土地整理合同所约定的权利义务。该合同包括两个部分：即2400亩土地的土地整理及资金投入义务，以及其中1070亩净建设用地的使用权权益。然而，应当注意的是，协议书并不保证乙方即富地公司获得建设用地使用权。而且明确规定，土地使用权是“竞得”(建设用地)，或“按照规定程序合法流转”(临河公园、生态农业用地等)。而且投资协议书还明确规定了“竞得”的不确定性及其后果处置。其中协议书第6.6条明确规定：“如果乙方未竞得项目的全部建设用地使用权，则甲方应在项目土地依法出让后3个月内，按乙方未竞得的净建设用地在全部建设用地中的比例退还乙方投入的临河公约、生态农林用地土地整理款和建设成本。”第6.7条又规定：“甲乙双方同意项目内土地分块出让、分块结算，并按“收支两条线”方式进行财务结算。……如乙方未竞得该项目建设用地，甲方应在项目土地依法出让后一个月内，完成土地整理收益的结算，并在土地成交3个月内将乙方投入的土地整理款及建设成本(如有)和乙方所得的全部收益支付给乙方。”

由此可见，富地公司与A公司所签订协议的内容，不包括土地使用权的交易，仅为土地整理合同中的权益，即土地使用权价格相对锁定，如果“竞得”使用权可对溢价进行分成的权益。同时，也包括富地公司提供相关项目服务的报酬，其中完全没有土地使用权相关交易的内容。这充分证明控方观点很难自圆其说。

注释：

【1】 类似的观点，请参见彭文华、刘德法：《论非法倒卖、转让土地使用权罪》，载《法学家))2OO1年第5期。

【2】 参见邹清平：《非法转让倒卖土地使用权罪探析》，载《法学评论))2007年第4期。

【3】 [日]佐伯仁志等：《刑法和民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第59页。

【4】 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。

【5】 参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版有限公司2010年版，第78页。

【6】 特别需要指出的是，在最高人民法院(2013)民一终字第138号判决书中，针对一方当事人提出合同相对方以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的的说法，最高人民法院的判决书明确予以回应：“公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”

【7】 参见河南省新野市人民法院(2014)新少刑初字第13号《刑事判决书》；以及河南省南阳市中级人民法院(2008)南刑二终字第158号《刑事裁定书》。

【8】 参见广东省吴川市人民法院(2014)湛吴法刑初字第34号《刑事判决书》；以及湖南省常宁市人民法院(2009)常刑初字第333号《刑事判决书》。

【9】 参见河南省杞县人民法院(2013)杞刑初字第545号《刑事判决书》。

【10】 参见河南省南召县人民法院(2013)南召刑初字第149号《刑事判决书》。

【11】 参见北京市高级人民法院(2014)高刑终字第141号《刑事裁定书》。

【12】 参见福建省福鼎市人民法院(2013)福刑初字第28号《刑事判决书》。

【13】 参见浙江省金华市中级人民法院(2013)金刑二终字第354号《刑事裁定书》；浙江省东阳市人民法院(2013)东刑初字第6O9号《刑事判决书》；广东省阳江市中级人民法院(2014)阳中法刑二终字第25号《刑事裁定书》。

【14】参见江西省赣州市中级人民法院(2009)赣中刑二初字第10号《刑事判决书》。

【15】 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第189页；周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第24页。