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作者简介：樊健，上海财经大学法学院讲师。 内容摘要：现行期货法规规定客户期货交易保证金为客户所有。该规定存在的主要问题是保证金不独立于客户，一旦客户破产或被强制执行等，期货公司将遭受巨额损失。此外，该规定也无法确保期货公司对于客户佣金债权的优先性，而当期货公司挪用保证金时，客户只能依据不当得利请求返还。应当将客户期货交易保证金定性为信托财产，此与融资融券中的交易保证金类似。交易保证金的信托财产定性除了能够确保保证金具有完全的独立性之外，在保证金孳息的归属确定、期货公司的优先权、客户权益保护以及填补相关规定不足方面也更具优越性。 关键词：期货交易；保证金；融资融券；信托财产 目次 一、期货法规关于交易保证金的“客户所有权说”及其问题 二、融资融券交易中客户保证金法律性质的启示 三、客户期货交易保证金的信托结构分析 四、结语 “在期货交易中，任何交易者必须按照其所买卖期货合约价格的一定比例缴纳资金，作为其履行期权合约的财力担保，然后才能参与期货合约的买卖，并视价格确定是否追加资金，这种制度就是保证金制度(Margin System)，所交的资金就是保证金。”此种保证金被称为客户交易保证金，通常以现金或者价值稳定、流动性强的金融资产缴存，用于结算和保证履约。客户所需缴存的交易保证金数量通常表现为期货合同总价的一定比例，具体数额根据交易标的不同而有所不同。例如在我国境内金融期货市场上，沪深300、上证50和中证500股指期货各合约套期保值持仓的交易保证金标准为合约价值的20%。客户通过缴存交易保证金可以参与全额的期货交易，从而能够“以小博大”，经由这种“杠杆”方式，客户得以扩大其交易规模，增加投资收益，当然同时也会增加投资风险。 关于客户期货交易保证金的法律性质，学说争议甚多。之所以要研究客户期货交易保证金的法律性质，主要原因是不同的法律性质会产生不同的法律效果，而不同的法律效果会直接影响到是否能够实现缴存交易保证金的目的和是否能够有效地保护期货交易当事人的利益。 一、期货法规关于交易保证金的“客户所有权说”及其问题 (一)关于交易保证金的“客户所有权说” 按照《期货交易管理条例》(2016年)(以下简称《条例》)、《期货公司监督管理办法》(以下简称《管理办法》)以及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(二)(以下简称《司法解释》(二))的规定，交易保证金为客户所有，即本文所称的“客户所有权说”。例如《条例》第28条第3款规定，“期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除下列可划转的情形外，严禁挪作他用......。”《管理办法》第69条规定，“客户的保证金和委托资产属于客户资产，归客户所有。客户资产应当与期货公司的自有资产相互独立、分别管理。非因客户本身的债务或者法律、行政法规规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户资产。期货公司破产或者清算时，客户资产不属于破产财产或者清算财产。”《司法解释》(二)第4条规定，“期货公司为债务人，债权人请求冻结、划拨以下账户中资金或者有价证券的，人民法院不予支持：(1)客户在期货公司保证金账户中的资金；(2)客户向期货公司提交的用于充抵保证金的有价证券。” 据此，按照目前期货法规的规定，期货交易保证金为客户所有，不是期货公司的自有财产。因而，在法律效果上，当期货公司破产、清算或者被强制执行时，交易保证金不是公司的破产财产、清算财产或者可被强制执行的财产。期货公司也不得违反规定将交易保证金挪作他用或进行其他处分。就此而言，交易保证金具有“片面独立性”，即交易保证金仅仅独立于期货公司自有财产，但是不独立于客户的自有财产。 (二)“客户所有权说”存在的问题 1.片面独立性无法确保期货公司利益。客户破产时，期货公司对交易保证金没有优先受偿的权利。此外，如果将交易保证金确定为客户所有，则交易保证金所产生的孳息，也相应地为客户所有，因此期货公司也不能主张优先受偿权。按照破产法的规定，如果客户破产，该交易保证金属于其破产财产，因此产生一系列破产法上的效果，例如破产管理人接管保证金，期货公司应向破产管理人交付保证金、不能用保证金清偿破产申请之前的债务，以及破产清算时由客户的普通债权人按比例分配保证金等。因此，当期货交易中的客户被债权人申请破产或者自己提出破产申请时，保证金即属于破产财产，客户显然已经失去动用保证金来履行期货合同的权利，因而该期货保证金不能再被用来清偿或者结算在期货交易中所产生的债务。因此，期货公司只能强行平仓，并以风险准备金和自有资金代为清偿客户与交易相对方之间的债务。如有损失，期货公司则成为客户的普通债权人，与客户的其他普通债权人按债权比例分配包括交易保证金在内的客户财产。显然，这种结果不是期货公司所乐于见到的，因为其经营风险将大幅度提高。可能产生的后果是，要么期货公司大幅度提高客户的手续费并要求客户提供另外的担保，要么期货公司仔细地调查客户的信用状况，尤其是其对外的负债情况。实务中，这不仅要花费大量的时间，有时甚至也是不可能办到的。例如，客户是否愿意告知期货公司其对外负债？客户如果欺骗期货公司，期货公司如何查实？显然，此时客户和期货公司双方的交易成本将大幅度增加，不利于期货交易的高效开展。举个例子，客户交易的合同总额为1亿元，交易保证金为20%，即2000万元。平仓或交割之前，客户自己申请破产，管理人通知期货公司不再履行期货合同。为了使分析简单一些，假设客户已经没有其他财产，并且对外负债为1亿。因为保证金已经成为破产财产并且管理人决定不履行合同，所以期货公司强行平仓，并代为履行期货合同义务，造成期货公司遭受损失为1000万元。期货公司成为客户普通债权人，参与分配财产所得为1000*2000/(1000+10000)万元(约为182万元)，期货公司的净损失约为818万元。 2.期货公司的佣金债权不具有优先权。期货公司对于客户佣金债权相比于客户的其他债权人不具有优先清偿效力。例如，客户经对冲或平仓之后，保证金账户内还有剩余财产，客户决定终止交易。客户并没有支付佣金，但是此时客户恰好破产。此情形之下，对于期货公司而言，就客户的交易保证金，其佣金债权相比于客户的其他债权并不具有优先清偿的效力。因为《物权法》230条第1款规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”可见，物权法上留置权的标的仅为动产，保证金不在其列。 3.客户权利无法有效保护。如果期货公司将保证金挪作他用，非法获利，客户不可以请求期货公司返还该非法所得。一般认为，就不当得利的利益返还而言，“当损害大于利益时，以利益为准；当利益大于损害时，以损害为准。”因此，客户只能请求期货公司返还本金和同期存款利息，不能要求返还非法所得。但是，这是否有利于保护客户利益，并打击期货公司的违法行为？因为只要挪用客户资金的安全收益(例如购买理财产品等)大于同期银行存款利息，期货公司即有经济上的动力去挪用。 (三)《期货法》草案的最新发展 对于“客户所有权”说所存在的问题，《期货法》草案已经有所关注。《期货法》起草组组长，全国人大财经委副主任委员尹中卿指出，“现行《期货交易管理条例》规定了保证金分级所有、具有履约担保性质，但与物权法和担保法中有关保证、抵押、质押等规定以及传统民商法理论不一致，司法实践中对保证金利息的归属问题存在争议，需要明确保证金的法律属性。交易者将保证金交存后，保证金的所有权随之转移至期货公司，期货公司应享有保证金的利息收入。”同时其也指出《期货法》应当“明确规定进入结算环节的保证金优先用于期货交易履约，不因交易者或存管银行自身其他债务被查封、冻结或者强制执行”。本文认为，所谓“保证金的所有权随之转移至期货公司，期货公司应享有保证金的利息收入”应当认为是信托法意义上的所有权转移，即为了担保期货交易的目的，期货公司成为交易保证金名义上的所有人(信托受托人)。所谓“保证金优先用于期货交易履约，不因交易者或存管银行自身其他债务被查封、冻结或者强制执行”则显然是强调了保证金的完全独立性(信托财产独立性)，而非现行期货法规所规定的片面独立性。可见，未来的《期货法》有可能将客户交易保证金的法律性质规定为信托财产。 二、融资融券交易中客户保证金法律性质的启示 本文将客户期货交易保证金的法律性质定性为信托财产，除了认为现行期货法规的规定存在一些问题和未来《期货法》可能将交易保证金规定为信托财产外，也受到了融资融券交易中客户保证金信托财产构造的启示。所谓融资融券交易是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。当客户预期证券价格上涨，如先融资买进，等证券价格上涨后再行卖出，归还证券公司借款后的差额便是收益。当客户预期证券价格下跌，如先融券卖出，等证券价格下跌后再行回补，也能获利。 以融资交易的保证金为例，客户在向证券公司缴纳一定比例的初始保证金之后(通常为融资额度的50%)，便可向证券公司融资买券。当证券价格上涨时，客户卖出证券并返还证券公司的融资和利息等，从而获利。《证券公司融资融券业务管理办法》14条第1款规定，“融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。”这些信托财产都作为客户向证券公司融资所提供的保证金，并且客户应当将该保证金维持在一定的数量，通常不得低于融资额度的130%。如果客户到期偿还债务，证券公司应当将保证金返还给客户；如果客户到期不能偿还债务，则证券公司可用保证金进行抵扣，不足部分再向客户求偿。这种制度安排“利用《信托法》对信托财产独立性的认可和保护措施，有效地保护投资者证券的安全，排除司法上的强制执行。同时能合理解释证券公司的强制平仓、优先受偿以及对担保品的转担保或出售等处分权利。”鉴于融资融券交易中的保证金与期货交易中的客户交易保证金在缴存目的、保证金标的、杠杆效应、保证金分类、强制平仓制度以及法律效果等方面并没有本质的区别，因此本文将客户的期货交易保证金定性为信托财产，具有实务上的参照依据。 《融资融券合同必备条款》(以下简称《必备条款》)第6条第1项规定，“甲方自愿将保证金(含充抵保证金的证券)、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所产生的孳息等转移给乙方，设立以乙方为受托人、甲方与乙方为共同受益人、以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。”据此，融资融券保证金的信托构造为：客户将保证金及抵充保证金的证券、融资购入之债券和融券卖出之现金(包括上述权利的孳息)转移给证券公司，为了证券公司和客户共同的利益，证券公司以自己之名义持有、管理和处分上述财产。该信托构造的是：①信托目的：为了担保证券公司对于客户融资融券交易所产生的债权；②信托财产：保证金(含充抵保证金的证券)、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所产生的孳息，例如，存款利息或股息等；③信托受益人：证券公司和客户为共同受益人。虽然按照《信托法》的规定，受托人不得成为唯一受益人。但是，融资融券保证金信托构造类似于结构化信托的构造，即对于信托财产，证券公司在其对于客户的债权范围内，享有优先权；客户对于信托财产的权利，劣后于证券公司。对此，《必备条款》第6条第5项规定，“乙方享有信托财产的担保权益，甲方享有信托财产的收益权，甲方在清偿融资融券债务后，可请求乙方交付剩余信托财产”；④信托财产由信托公司作为受托人以自己的名义持有；⑤该信托以书面形式成立。有学者认为，由于我国《信托法》所规定的信托是所谓的“积极信托”，即受托人必须积极主动对信托财产进行管理方能成为有效信托，而在融资融券中，证券公司并不负有积极管理的义务，因此不符合我国《信托法》的规定。本文认为该观点存在两个问题：第一，我国《信托法》是否不承认受托人不负有积极管理义务的信托(“消极信托”)本身就值得商榷，例如回复信托中的受托人并不负有积极管理的义务，但也属于我国《信托法》所规定的信托。在学理上，回复信托也被称为“简易信托”(Bare Trust)，因为此时受托人不负有积极地管理信托事务的义务。第二，更为关键的是，在融资融券交易中，证券公司同样负有积极管理的义务，例如确定可充抵保证金的有价证券范围和折算率，通知追加担保物、强制平仓结果等事项，这些义务在融资融券交易中属于证券公司的主要义务之一。 就法律效果而言，该保证金具有信托财产独立性的特征，独立于客户和证券公司，不受双方“其他债权、债务的影响”。由于融资融券而产生的债务，可以用信托财产进行清偿，如果客户未按期交足担保物或到期未偿还融资融券债务，证券公司有权采取强制平仓措施，对上述信托财产予以处分，处分所得优先用于偿还客户对证券公司所负债务。客户了结融资融券交易，清偿所负融资融券债务并终止合同后，双方关系变为回复信托关系，证券公司依旧以客户为受益人履行受托人义务，直至将该财产转移给客户，其义务才算完结。其他相关法规或者合同没有规定的事项，合同双方可以通过《信托法》来补充，例如，委托人对于受托人的监督权等。 三、客户期货交易保证金的信托结构分析 本文认为，不论从其法律构造还是其应当具有的法律效果来看，客户期货交易保证金都符合我国《信托法》上关于信托财产的规定，因此本文认为期货交易保证金的法律性质应当为信托财产，本文称之为“信托财产说”。需要说明的是，在现行期货法规已经明确交易保证金为客户所有的情况下，即使客户与期货公司有设立信托的意图，但是因为违反相关法律规定，有可能被认为无效。当然，客户与期货公司有设立信托的意图可能被认为符合《信托法》的规定，并且《信托法》的法律效力高于《条例》等，因而信托有效。实务中，并没有出现期货公司主张期货交易保证金为信托财产的情形，所以法院并没有就此做出解释和说明。在此意义上，本文更多的是从立法论和立法趋势的角度来研究客户期货交易保证金的法律性质。 (一)交易保证金的二层信托结构：明示信托与回复信托 1.明示信托。关于明示信托的成立要件，我国《信托法》作了如下规定：①具有确定和合法的信托目的；②信托财产必须确定；③信托受益人必须确定；④意图设立信托的财产必须交付或者登记于受托人名下；⑤设立信托应当采用书面形式；⑥不得专以讨债为目的等。如果委托人设立信托损害其债权人利益，则债权人有权申请人民法院撤销该信托。此外，《信托法》2条规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”因此，除了上述所提到的要件之外，判断是否成立信托最重要的依据就是委托人的意图是否是为了特定对象的利益，让受托人拥有某项财产，即设立信托的意图。在表达信托意图方面，委托人是否采用“信托”等词汇并不重要，因为当事人并非法律专业人士，所以应当具体参考双方当事人的主观意图是否符合信托的本质特征，即所谓“措辞无害真意”，因此即使双方当事人没有明确地表示出设立信托的意图，但是从是否为了特定人的利益和是否将财产独立这两个要素仍可以推断出当事人有设立信托的意图。 就客户期货交易保证金而言，该保证金由客户缴存于期货公司，期货公司对此进行单独建账管理，目的在于担保期货合约的履行，受益人是期货公司和客户。客户、期货公司、期货交易所以及结算银行等都清楚地了解这一意图，此点符合设立信托的意图。具体而言，期货交易保证金的明示信托构造为：①交易保证金的目的是明确和合法的，即在于担保期货合约的履行；②交易保证金本身是确定的，实务中通常表现为客户交纳给期货公司的现金。并且，保证金数量始终维持在合同总金额的一定比例；③受益人是确定的，即期货公司和客户；④期货保证金由客户实际交付并登记于期货公司名下的保证金账户中。按照规定，期货公司及其分支机构在每家结算银行只能开设一个保证金专有账户，该保证金账户与期货公司的自有资金相独立。期货公司内部会有一个二级账户来分别记录每个客户的保证金数量。可见，我国的有关规定特别强调保证金账户与期货公司自有资金账户之间的区隔性，这也是认定双方当事人具有设立信托意图的关键证据。其他如书面形式、不专门以讨债为目的以及不欺诈客户的债权人等，交易保证金显然也都符合。通过以上分析，我们可以看出，客户与期货公司之间成立明示信托关系，因此交易保证金应为信托财产。 2.回复信托。除了前述分析的明示(主要)信托关系之外，客户交易保证金信托结构中还存在次要信托关系，即提供资金的目的已经实现或者不能完成时，明示信托关系变成前述的回复信托关系。此时，受托人为了信托文件指定人的利益或者没有指定的情况下法律所规定人的利益来履行受托人义务，其主要义务是了结信托事务，将信托财产返回给回复信托中的权利人。就期货交易保证金而言，如果客户保证金账户在结算完之后仍有剩余，客户决定不再从事期货交易，并终止与期货公司之间的合同，此时交易保证金已经完成其目的，因此信托关系终止。客户与期货公司之间的关系转变为回复信托关系，期货公司以客户为受益人，履行受托人义务。 (二)“信托财产说”的优越性(法律效果) 1.保证金具有完全独立性。首先，信托财产不属于受托人的固有财产，如果受托人破产，信托财产不属于其破产财产。因此，期货公司发生破产等情况，交易保证金也不属于其破产财产，这与现行的期货法规规定相同。更为重要的是，信托财产独立于委托人和受益人的个人财产，即使委托人或受益人发生破产等情况，信托财产也不属于其破产财产，不能被强制执行。这能够解决“客户所有权说”中保证金仅具有片面独立性的缺陷。即使在客户发生破产的情形下，期货交易保证金也只能为交易目的而存在，优先清偿期货交易，从而保证期货公司的利益。这种财产分割的功能，正是本文主张“信托财产说”的主要理由。就前文所举例子而言，依据“信托财产说”，即使客户申请破产并拒绝继续履行期货合同，其2000万元的保证金也不应成为破产财产。因此，期货公司在强行平仓并结算完结之后，即使发生1000万元的损失，也可以从保证金中获得完全清偿，从而不会发生损失。对于客户的其他债权人而言，“信托财产说”也不影响其利益。因为当客户与债权人交易时，其已将保证金缴存于期货公司担保期货交易，保证金有可能被用来清偿期货交易而分文不剩，因此债权人在评估客户的经济能力的时候，应将该可能性考虑进去。当然，对于客户的非自愿债权人(例如侵权行为中的受害人)，这种规定有可能损害其利益。但是，考虑到期货交易安全性对整个社会的价值，务实并且有效率的做法应当是“两害权其轻”，确保期货交易的安全性。与之相类似的是公司法上股东有限责任的规定，也是在保护股东利益，鼓励其投资的同时，对于公司非自愿债权人的利益造成了一定程度的损害。 2.保证金孳息归期货公司所有。《信托法》14条第2款规定，“受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。”例如，受托人将作为信托财产的金钱存放于银行或发放贷款，则受托人从银行取得的存款利息或者从借款人处收取的贷款利息，属于信托财产。因此，“信托财产说”能够解决保证金孳息归属的争议。因为期货公司是受托人，所以保证金的孳息当然归其所有，只不过保证金本金和孳息都为了担保期货交易而存在。 3.期货公司对于保证金具有优先受偿权。受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。信托终止后，受托人行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归属人提出请求。所以，因处理期货交易事务，期货公司对客户享有的债权，期货公司就保证金具有优先于客户其他债权人的地位。 4.客户权益的保护更为周全。受托人除依照法律规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。因此，当期货公司挪用客户保证金并非法获利时，客户除了请求信托公司返还保证金之外，还可以请求期货公司将获得的非法利益归入信托财产。所以，“信托财产说”对客户权益的保护更为周全。 5.《信托法》的填补功能。当期货法规缺少相关规定时，由于信托具有较为合理的治理结构(GovernanceStructure)，并且存在《信托法》作为坚实的法律基础，可以弥补相关规定之不足。例如《条例》第28条第3款规定，仅在以下的情形下，期货公司才可以划转交易保证金，严禁挪作他用：①依据客户的要求支付可用资金；②为客户交存保证金，支付手续费、税款；③国务院期货监督管理机构规定的其他情形。各项规定背后的理由都是一样，即确保该财产担保期货交易的目的和防止期货公司机会主义行为。但是，如果保证金被挪用，《条例》没有明确规定，谁可以通过何种方式提出异议。就此而言，《信托法》中关于委托人和受益人权利的规定，就可以弥补《条例》规定的不足。 四、结语 在期货交易中，客户交易保证金的法律性质至关重要，不同的法律性质会产生不同的法律效果，从而影响到客户和期货公司的利益。本文认为，现行期货法规所规定的“客户所有权说”存在一些问题，不能实现客户缴存保证金的目的，也不利于保护期货交易当事人的利益。因此，本文提出客户期货交易保证金的法律性质应为信托财产，即“信托财产说”。本文主张的“信托财产说”有实务做法依据和实在法依据，并且符合《期货法》草案对于期货交易保证金法律性质的规定。“信托财产说”除了能够确保期货交易保证金具有完全的独立性之外，在保证金孳息的归属确定、期货公司的优先权、客户权益保护以及填补相关规定不足方面也更具优越性。 文章来源：《法学》2019年第2期 |
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