对未能查清本案实际销售金额且无标价的冒牌商品的价格认定，目前在司法实践中大都是按照2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条第一款规定，不加区分其售假类型而一律以被侵权产品的市场中间价格为标准。这种做法不论从法律依据还是实践效果上看，都有严重的缺憾。因此笔者主张，对于未能查清本案实际销售金额且无标价的冒牌商品的价格认定，应当首先根据销售场所、方式等因素判断冒牌商品是否将用于“以假卖假”，能够确定为“以假卖假”的，其价格应以侵权产品的市场中间价格认定；无法确定为“以假卖假”的，才以被侵权产品的市场中间价格认定。主要理由如下：
一、“以假卖假”的以被侵权产品的市场中间价格认定，不仅不符合刑法和相关司法解释的精神，还可能导致已销售行为与未销售行为之间的轻重倒挂情况出现，难以实现法律效果与社会效果的有机统一
1、销售假冒注册商标的商品罪是数额型犯罪，刑法第第二百一十四条将“销售金额”作为其构成要件，而“法释〔2004〕19号”解释第九条将“销售金额”界定为实际销售金额。司法实践中认定冒牌商品的货值金额，必须与刑法规定的“销售金额”所表达的内容在本质上基本一致，这是罪刑法定原则的基本要求。在“以假充真”型的售假案件中，涉案产品的销售价格与被侵权产品的市场中间价格比较接近，应当以被侵权产品的市场中间价格认定。但在“以假卖假”型的售假案件中，涉案产品的实际售价与被侵权产品的市场中间价格相去甚远。如此，若仍以被侵权产品的市场中间价格作为货值不明的冒牌商品的“销售金额”计算基准，则明显偏离“销售金额”的法定涵义。
2、“以假卖假”型销售是将冒牌的伪品低价出售，其售价与正品的售价悬殊，相差几倍甚至几十倍。如果不加区别地按照“法释〔2004〕19号”解释，一律以被侵权产品的市场中间价格作为货值不明的冒牌商品之价格认定标准，则可能导致更为严重的已销售行为不构成犯罪而比较轻微的未销售行为却构成犯罪的倒挂情况出现。例如，某知名品牌皮包的正品市场中间价为1万元，而假冒该知名品牌的皮包在“以假卖假”型销售的市场中间价为500元。某甲售出50个此类冒牌皮包未能达到定罪标准(5万元)，而某乙有15个同类冒牌皮包未销售就已达到定罪标准了(15万元)。如此，某甲行为的社会危害远远大于某乙，而在构罪上却出现轻重倒挂，这显然是极其不公平的。
二、区分售假类型，并以侵权商品的市场中间价格作为“以假卖假”型销售货值不明的冒牌商品价格的认定标准，不仅可以通过重新解读相关司法解释而获得适用依据，而且已有权威的指导案例可作参照
1、“法释〔2004〕19号”解释第十二条第一款规定中的“实际销售价格”，通常的理解是将其限定在本案的实际销售价格。如果对其作扩大解释，即将其不仅理解为本案销售者销售该冒牌商品的实际价格，还包括案发地同类冒牌商品的市场中间价格，那么，“按照被侵权产品的市场中间价格计算”的适用前提就被限定为“侵权产品没有标价或者无法查清其本案实际销售价格或同类侵权产品市场价格的。”这样，就使得以侵权产品的市场中间价格作为“以假卖假”型销售的价格认定标准有了适用依据。即确定为“以假卖假”的，即使无法查清本案的实际销售价格但查清同类侵权产品市场价格，也可以适用“按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的规定。
2、《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集），刊载了北京市朝阳区法院判决的“杨昌君销售假冒注册商标的商品案”。该指导案例明确指出：“在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据”。该案经北京市第二中级法院二审审理后维持原判，还被作为最高法院于2010年12月9日发布的六起侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品典型案例之一。而《刑事审判参考》是最高法院主办的权威刊物，主编为最高法院的分管副院长，其宗旨是为刑事司法工作提供有针对性和权威性的业务指导和参考。因此，杨案观点具有权威的指导价值是不容置疑的。
三、在本案实际销售价格未能查清的情况下，冒牌商品的售假类型虽然无法从售假嫌疑人的实际销售价格来判断，却可以根据冒牌商品的销售场所、销售方式甚至售假地区、产品优劣等因素进行综合判断
1、现今冒牌产品所假冒的多数为名牌商品，而名牌商品的正品售价相当昂贵，通常只在大型商场或者专卖店销售，其标价一般也为正品的价格。而且其消费者群为高收入者，这些人购买名牌商品是为了真正的享受和体面，需要的是货真价值的正品。这也就决定了他们不会去低档商铺购买名牌商品，只有在那些高档场所才会基于信任而上当受骗。而售假者也只在这样的场所，才能做到“以假充真”。如果冒牌商品的销售场所是在一般市场、低档店铺等普通场所，或者没有标价，那么这种的销售场所和销售方式就决定了售假者难以实现其“以假充真”梦想。所以，对于冒牌产品是否将用于“以假卖假”的判断，基本上可以通过冒牌商品的销售场所、销售方式而进行。
2、判断冒牌商品的售假类型的根据，除了其销售场所、销售方式外，还有售假地区、产品优劣等因素。在售假成风的地区，必然形成一定的售假市场，以致人人皆知售假行情。如此，消费者几乎是“知假买假”，售假者也就只能“以假卖假”。在这种情况下，往往还形成了相对一致的假货售价。这不仅是判断冒牌商品的售假类型的重要参数，也为评估货值不明的冒牌商品的货值金额提供了客观依据。同时，名牌商品的正品用料讲究、做工精细、质量上乘，冒牌商品则往往显得比较粗糙。基此消费者一般通过观察其做工粗细、用料优劣等就能够辩明真假，以致售假者难以实现“以假充真”。有鉴于此，冒牌商品的质量优劣，也可以作为判断假冒商品的售假类型的根据之一。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
