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来源：《人民检察》2018年第10期 作者：包双双，浙江省金华市人民检察院 摘 要：随着网络空间拓展性、开放性的增强，社会行为的多样性随之增多，网络空间成为全新的犯罪场域，网络社会集聚了庞大的社会财富，网络犯罪也更多转向经济领域。涉众型网络诈骗具有团体性、手段多元化、空间跨域大、涉案金额高等特点，因此在罪名认定、共犯认定以及数额认定方面存在一定困难。在对涉众型网络诈骗行为的认定上，可以从罪名与罪数的界分、主犯与从犯的区分、数额与物次等方面进行综合考量。 关键词：网络诈骗 诈骗罪 责任认定 随着信息技术的发展，网络由“信息平台”向“生活平台”转换，成为人们日常活动的第二空间。为了对网络诈骗犯罪有更直观的认识，笔者从中国裁判文书网上全文搜索，以“网络诈骗”“刑事犯罪”“判决书”为检索条件，以2013年1月1日至2017年10月1日（近五年）为时间限定范围，共检索到有效刑事判决书789份。鉴于相关判决书数量庞大，笔者随机选取100份样本作为本次研究的分析对象，以探求网络诈骗犯罪的现实状况及今后的司法办案方向。 一、涉众型网络诈骗的特点 网络诈骗主要表现为行为人以网络作为犯罪平台，发布虚假信息，骗取他人财产，其本质上和传统诈骗犯罪基本相同，但基于网络的特殊环境，主要呈现以下几个特点。 （一）犯罪形态呈团体性 从样本统计的结果看，团伙作案高达87起，涉案金额均较大；个人作案仅13起，且涉案金额比较小。 （二）作案手段多元化 从样本的分析中发现，网络犯罪手段五花八门，主要但不限于虚假交易、虚假中奖、虚假理财、网络传销、冒充熟人或者机构工作人员等，其中以虚假交易数量居多共39 例，主要表现为以被害人取得物美价廉的商品或者服务为诱饵，通过设置木马病毒、钓鱼网站等形式，骗取被害人钱财。 此外，冒充熟人和相关机构工作人员21例，网络传销16例，虚假中奖11例，其他手段则相对较少。 （三）作案空间跨域大 （四）涉案金额普遍较大 在分析样本中，涉案金额较大（3000元以上）的有28例，金额巨大（3万元至10万元以上）的有41例，金额特别巨大（50万元以上）的有23例，其他情况的有8例。 二、涉众型网络诈骗案件办理的现状和困境 在网络空间这一犯罪场域中，不但容易滋生新的犯罪形式，传统犯罪亦产生不同于过去的新的表现形式，使得传统的刑法理论、刑事立法和司法规则处于较难适用的尴尬境地，有学者称之为“传统犯罪的网络异化”。 （一）罪名认定 刑法第二百八十七条第一款规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”刑法修正案（九）增设非法利用信息网络罪，有针对性地将尚处于预备阶段的网络犯罪行为独立入罪处罚，但对其预备阶段的行为仅规定了三种情形，无法应对实践中网络诈骗行为的多样性。 司法实践中，对网络诈骗的认定缺乏类型化。大多数法院在审理网络诈骗案件时，将网络诈骗行为定性为诈骗罪，但也存在部分法院根据行为人实施网络诈骗的具体实行行为将网络诈骗行为认定为其他罪名的情形，如非法经营罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、妨碍信用卡管理罪等。 （二）共犯认定 司法实践中，规制网络诈骗的主要依据有两个规定：2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）和2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。 值得注意的是，《意见》规定：“多人共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”“对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”（简称“分组负责”）。这里存在一个法律问题，即普通共同犯罪参加人“应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，而作为更为严重的集团犯罪却只是“分组负责”，有失公平。 司法实践中，共同犯罪的主、从犯的区分比较模糊。在100份样本中，除去单独作案的13例，87例团伙作案中明确区分主、从犯的只有36例，且这36例主、从犯的区分标准比较模糊，出现同一种行为（如诈骗信息和诈骗网页的制作者），在有的案例中认定为从犯，而在有些案例中没有认定为从犯，导致判决结果不一致。 （三）数额认定 《诈骗解释》将诈骗数额分为三个层次（3000元至1万元，3万元至10万元，50万元以上），《意见》在此基础上取最低值以降低网络诈骗入罪门槛。 司法实践中，大部分法院判决是根据骗取财物的数额标准定罪量刑，涉案金额与被判处的刑罚呈正相关。这种裁判思路对于传统诈骗罪的认定尚可，但是因网络诈骗侵害的法益具有多样性，对广大被害人的侵害也具有潜在性、不确定性，单独以涉案金额对网络诈骗犯罪进行定罪量刑对于有效处理网络诈骗犯罪并非完全合理。 《诈骗解释》第五条规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定的多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息（5000条）、拨打诈骗电话（500人次）以上的或者手段恶劣、危害严重的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 我国诈骗罪的入罪门槛为“数额较大”，并无情节方面的规定，其不具备扩张解释的空间。将发送短信、拨打电话或者利用互联网发布虚假信息的手段行为作为酌定从严处断的情形，客观上弥补了刑事立法的不足，具有一定的积极作用。但上述规定最好通过立法的形式予以明确。 《意见》在短信数量（5000条）、电话人次（500人次）的基础之上，增加网页浏览量（5000次），扩充了“其他严重情节”的认定标准。同时规定，拨打电话、发送短信数量，针对同一被害人、同一电话号码可以重复累计计算。 可以发现，拨打电话、发送信息的数量认定标准过于僵化，未考虑到其背后的评价依据乃是人次标准，对同一被害人的电话次数、短信数量重复计算，并不具备合理性。 三、涉众型网络诈骗的规制策略 当前，面对涉众型网络诈骗犯罪出现的新情况、新特征、新问题，亟待刑法予以规范和调整，但涉众型网络诈骗毕竟与传统诈骗行为的本质并无二致，因此，应主要通过法理解释规制该类网络诈骗行为，在法律规定欠缺的情况下辅之以修正性的刑事立法。 （一）罪名和罪数 网络诈骗行为本质上是诈骗行为的空间化、网络化，根据刑法的规定将其认定为诈骗罪是合理的。但是，对网络诈骗过程中涉及的行为如何认定，理论界还存在较大争议，司法实践中也有不同的处理。 《意见》明文规定了三种情况： 1.在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 2.使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。 3.冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。上述三种情况，有的数罪并罚，有的从一重罪处罚，规定不尽一致。 笔者主要从三个方面进行法理分析： 1.想象竞合和法条竞合。 从概念表述上两者差异性较大，在司法实践中可以从形式标准和实质标准两方面进行区分。 （1）形式标准。 法条竞合是法条之间的包容与交叉关系，不需要借助于具体的案件事实，而是通过对构成要件的解释就可以发现。换言之，法条竞合是逻辑关系而不是事实关系。想象竞合则是行为触犯了数个法条，一旦案件事实改变，两个法条之间就不一定有关联。 （2）实质标准。 包括法益同一性和不法包容性。法条竞合只有一个法益侵害事实，而想象竞合则有多个法益侵害事实；法条竞合用其中一个法条就可以全面评价行为的违法性，而想象竞合侵害多个法益，适用一个法条不足以评价行为的不法内容。 2. 想象竞合和牵连犯。 想象竞合犯与牵连犯的本质区别在于行为个数，想象竞合是一个行为触犯数个罪名；而牵连犯是数个行为触犯数个罪名，只不过数个行为之间存在原因和结果、手段和目的等牵连关系。问题在于行为的个数如何确定，这涉及刑法关于行为的理论问题。目前主流观点是主要部分重合说。 《意见》中的第一种情况，非法使用“伪基站”“黑广播”发送诈骗信息与诈骗罪的欺骗行为具有高度的重合性，可以认定为一个行为，因而属于想象竞合犯从一重处。第二种情况，违反国家有关规定，向他人出售或者提供个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，利用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗行为，这里获取信息的行为与利用信息实施诈骗的行为之间相互独立，几乎不具有重合性，应属于数行为的牵连。这种牵连还不能称之为“牵连犯”，笔者将在后文阐述。 3. 牵连犯和罪数认定。 牵连犯的核心在于牵连关系的认定，刑法理论上一般认为对牵连犯应从一重处罚。刑法分则条文对牵连犯的处罚规定较为模糊。由于司法实践中滥用牵连犯现象较多，理论界废除牵连犯概念的呼声较高，如将原有牵连犯所包含的犯罪现象分别作为想象竞合、吸收犯与数罪予以处理。 笔者认为，根据目前我国的刑事立法和司法现状，取消牵连犯概念不甚妥当，但应当对牵连犯作出严格限定： （1）主观限制。 牵连犯的手段与目的行为、原因与结果行为必须存在最终目的的同一性，这种具有同一性的最终目的就是牵连意图，是统摄牵连犯中数行为的主观“纽带”。 （2）客观限制。 对牵连行为进行类型化的限制解释，只有当某种手段或者原因行为通常用于实施某种犯罪行为或通常导致某种结果的发生，才认定为牵连犯择一重处罚。分析《意见》中非法获取公民个人信息后，使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪的情况，首先应认定为数行为的牵连，但非法获取公民个人信息并不是电信网络诈骗的通常手段，因此不能认定为牵连犯，而是“牵连的数罪”，应当实行数罪并罚。 （二）责任区分 1.区分正犯与共犯。 广义的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯，狭义的共犯（基于我国刑法学界的习惯简称“共犯”）是指教唆犯和帮助犯。正犯是指实行犯，是整个共同犯罪的关键人物；教唆犯和帮助犯是对正犯行为进行外部促进，是共同犯罪的边缘人物。 我国刑法没有规定正犯和狭义共犯的概念，而是采用“主犯、从犯、胁从犯”的分类原则进行处罚，但是从理论上研究正犯与共犯的区别对办理电信网络诈骗这类新型的复杂案件，具有非常重要的意义。 网络诈骗基本上是团伙作案或者集团作案，内部分工明确；有些集团作案还常表现出分组作案、逐级操作的特点。 笔者认为，可以通过正犯和共犯的区分，辅之以不同的处罚程度来处理。正犯是共同犯罪的核心人物，应该承担更重的责任；共犯只是辅助正犯完成犯罪的人，应承担较轻的责任。 区分正犯和共犯主要包括两点：一是主观上的意思表示，正犯主观上要有明确的共同实行犯罪的意思表示。二是客观上的支配作用，正犯的行为能够直接支配犯罪过程，对实现犯罪构成要件具有支配作用；而共犯行为不能对犯罪结果起到支配作用，而只起辅助性的作用。需要特别注意的是，在有组织犯罪、集团性犯罪中处于幕后策划、指挥的人员责任归属问题，他们虽没有亲自参与犯罪的实行，但仍处于整个犯罪活动的支配地位，具有正犯性。 2.区分主犯与从犯。 电信网络诈骗中行为人众多，层级明显，大部分是被招募的人员，其中很多人只是负责一部分网络操作行为、帮助取款或者提供技术性的服务。 因此，在认定网络诈骗共同犯罪中宜区分主、从犯，以降低上述人员在共同犯罪中的责任承担。 司法实践中，除负责组织、管理犯罪团伙的行为人宜认定为主犯外，对犯罪团伙行骗起到关键或实质作用的，如实施制作诈骗方案、设计诈骗网页、培训行为人行骗技巧等行为的行为人，也宜认定为主犯。 同时，对于实施招募、介绍他人加入诈骗犯罪团伙、非法收集公民个人信息、骗领信用卡等行为的行为人，应结合其行为对于犯罪团伙实施犯罪所起作用的大小，客观分析其在犯罪活动中的地位和作用，不宜一概认定为主犯或从犯。 此外，对于负责后勤、行政等工作的行为人，因其行为对犯罪团伙实施犯罪起到的作用较小，故司法实践中一般宜将其认定为从犯。 3. 运用因果共犯论追责。 共犯处罚的理论依据，理论上有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论。 其中因果共犯论是目前德国、日本刑法通行的主张，以因果论为基础，与法益侵害或危险的结果相关联来理解共犯的处罚根据，共犯只对与自己的行为具有因果性的结果承担责任。 根据因果共犯论，可以有效地解决电信网络诈骗案件的归责问题：教唆或者帮助行为应发生在诈骗实行行为之前或者之时，且具有因果性。如取款行为，网络诈骗中当钱款进入行为人控制的账户，则诈骗犯罪既遂，此时诈骗者已经取得对钱款的控制支配力，银行和诈骗者属于共同占有，银行虽然可以冻结账户，但这属于犯罪行为完成后的追赃行为，那种将取款视为诈骗罪实行行为一部分的观点并不可取。 因此，取款人在诈骗犯罪既遂之前加入并提供帮助的，按照因果共犯论构成诈骗罪的共犯，只对其帮助行为具有因果关系的数额承担责任，即其承担的数额是取款的数额，而非集团的全部犯罪数额，这与正犯不同。其他如提供技术服务人员、操作人员根据因果共犯论也只对与自己实施的行为具有因果性的结果或者数额承担责任。 （三）量刑考量 1.数额考量。 诈骗数额的认定是网络诈骗犯罪的重点和难点，是定罪量刑的首要考量因素。 《意见》规定了办理电信网络诈骗案件在涉案被害人人数众多的情况下，可以结合已收集的被害人陈述和银行交易记录、支付结算账户交易记录、电子数据等证据综合认定犯罪数额。但需要注意的是，在以银行交易记录、电子数据等客观性证据认定犯罪数额时，应允许行为人提供反证。 《意见》的上述规定从本质上讲属于刑事推定。刑事推定的意义主要体现为通过刑事立法和司法解释预先设置部分犯罪构成要件事实的证明责任由被告方承担，以在具体诉讼中降低控诉方证明难度，从而有效追诉犯罪。 电信网络诈骗犯罪属于诈骗犯罪的一种，被害人的指控是重要的直接证据，缺少了被害人的指控，就有可能存在认定犯罪不准确、不客观的问题。 因此，在电信网络诈骗案件中，行为人提出与被害人之间存在债权债务关系、买卖关系等辩解的，需要结合在案证据及社会经验法则进行客观审查，查明行为人的辩解是否存在合理性，不能查明的应当作有利于被害人的认定。 2. 人次考量。 传统诈骗中，直接被害人人数一般较少，潜在被害人亦 不具备出现的现实基础。但在网络诈骗中，由于网络平台效应的发酵，网络诈骗行为会导致难计其数的潜在被害人出现，对不特定多数人的财产造成巨大风险。 因此，有必要在网络犯罪刑事责任认定中引入“人次标准”。 “人次标准”就是衡量被害人和潜在被害人的标准，是对网络诈骗危害性辐射范围的评价，包括但不限于以下方面：浏览次数，点击次数，注册会员数，电话拨打人次，短信发送人次，实时通讯工具如 QQ、微信等发送人次，通讯群组的成员数量，被害人人数。 但需要注意的是，对于同一被害人的拨打次数、发送次数，不能重复计算，这样才能体现公平性。 3. 物次考量。 如果说“人次标准”代表网络诈骗的辐射广度，那么“物次标准”就是衡量辐射广度的基础。 网络诈骗信息的传播范围，人次标准和物次标准往往具有正相关的关系。在网络诈骗因客观条件无法查明人次标准的情况下，还可以通过对物次标准的考量来认定具体的刑事责任。针对网络诈骗的犯罪特点，物次标准包括但不限于：诈骗网站数量；投放诈骗性广告的数量；诈骗帖子数量；诈骗邮件数量；通讯群组数量；诈骗次数。物次标准的统计同人次标准一样，应对同一被害人的诈骗次数或者数量进行剔除，如实在无法逐一剔除则可以做平均统计，最终以有利于被告人的数量认定。 网络空间自成体系，没有时空的边境，其明显不同于物态社会的特征，网络世界和现实社会的无限交融，从而使得现代社会具有不同于以往任何时代的社会特征。 对层出不穷的网络诈骗犯罪，不仅应严厉打击，而且应依法打击；既应严格适用法律，又应综合考量，只有这样才能真正使网络社会成为促进人们生产、生活的媒介之一。 |
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