张民安：1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的侵权责任性质和特点

张民安  邓梦桦记录整理

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一、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的所有侵权责任均为过错侵权责任

二、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第一个特点：适用的普遍性

三、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第二个特点：侵权责任的个人性

四、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第三个特点：侵权责任的道德性

五、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第四个特点：侵权责任方式的唯一性

法国1804年民法典关于侵权责任法只有五个短短的条款，就是1382-1386条，这其中有很多值得研究的地方，法国1804年民法典有两千二百多条，其中合同法有800多条，准合同包括无因管理、不当给付等都至少有十几条了。那么只有侵权法才只有五个条款，那你们看看它跟合同法的重要性相比是多么的微不足道，你再跟我们的准合同这个概念比一比，这个概念你们应该很熟悉了，我们的立法者这一次在民法典的合同编当中直接使用了准合同这个词语。这个概念都是1804年法国民法典上的概念，也是罗马法上的概念。准合同当年是1370-1381条，至少有十几个条款，也就是当年准合同的条款要比准侵权的条款至少多个两三倍，所以在1804年，在整个债法当中，侵权法的地位是最低的，因为它只有五个条款，它跟合同法没法比，而准合同至少也有十一个条款左右，跟准合同也没法比。所以在历史上，侵权和准侵权的地位该是多么低，但这是可以理解的，因为在1804年的时候，西方社会包括法国在内，是个手工业社会、农业社会，它的侵权和准侵权的现象是极其有限的，也就是杀人、强奸、放火、投毒等等，通过1382条来体现。如果你杀了人你不是故意的，或者你不小心放了火，那你就适用1383条。至于其他的案子那就是很少啦，那就是我们上次说的1384条，未成年人把别人打伤了，父母承担责任；你带的徒弟把人打伤了，那师傅承担责任；你在家请的保姆，保姆外出买菜把人打伤了，那主人承担责任。另外就是你的住房，你是贵族，你们家的房子从古到今是你祖上流传下来的，现在到了你这一代，开始没落了，你这个房子你没有钱去维修它、保养它，最后你的房子坍塌引起事故。再一个就是你作为农民养了一些家畜，鸡、猪、羊、牛等等，这些家畜可能把人给撞伤了，仅此而已。所以1382-1386条这短短的五个条款，基本上能够解决一切的侵权案件。除此之外没有别的案件要求立法者再去考量它，所以立法者认为这五个条款可以解决所有的案件，所有的案件都可以根据这五个条款加以解决。所以这是农业社会、手工业社会的情况。那我们上次讲到了这五个条款有几个特点，就是为后来的演化做一些准备。

一、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的所有侵权责任均为过错侵权责任

1804年的《法国民法典》第1382、1383、1384、1385、1386条这五个条款所规定的所有侵权责任，在性质上一律是过错侵权责任，所以1804年的时候，侵权责任领域只有一个根据，只有一个归责原则，那就是过错侵权责任。那就是你这个受害人因为行为人的行为，比如他的狗、他的建筑物坍塌使你遭受了损失，你向法院起诉，你要求行为人对你的损害承担法律责任。那法官只有在被告有过错的情况下，才会责令被告对你承担赔偿责任。如果人家的狗咬伤了你、人家的建筑物坍塌引起了你的损害、人家小孩的行为引起了你的损害，但人家没有过错，那你是不能要求人家承担赔偿责任的。这就是我们侵权法上讲到的，没有过错就没有责任，这个原则在1804年的时候得到了百分百的同意，这五个条款确定的一切侵权责任，在性质上都是过错侵权责任，没有我们现在讲到的无过错责任、国家社会保障责任、替代责任。这五个条款所规定的所有侵权责任在性质上一律是过错侵权责任。有过错才有侵权责任，没有过错就绝对不能让被告、行为人对你承担侵权损害赔偿责任，那这是这五个条款的共性。

具体来说，这五个条款的过错责任是这么分配的：1382、1383条算是一般过错责任；1384、1385、1386条算是过错推定责任，是两种责任。

那什么叫过错推定责任？比如1385条，动物的所有人，只要你所有的动物把人咬伤了，那就推定你这个动物所有人在管理、使用你的动物的过程中有过错。那这个时候，你向法院起诉的时候，你说我在巴黎某个地方散步的时候，突然冲出一只狗把我咬伤了，这是我们村一个大财主的狗。现在咬伤了你，适用1385条，你不需要证明这个大财主，即这个主人有过错，你只需要证明你被这个狗咬伤了，这个狗又是这个主人的，那这个时候，理论上就推定这个狗的主人有过错。主人能够反证证明我的狗是咬伤你了，但是我的狗为什么咬伤你，是因为我的狗也在散步，本来一人一狗隔着很远，你非要上来刺激、惹怒我的狗，我的狗本来很温顺的，但是被激怒了，最后它冲上来咬伤你。那这个证明了什么？证明了这个狗咬伤你的时候，这个主人没有过错。他能证明他没有过错，这个狗之所以咬伤你，是因为你去刺激、惹怒、靠近我的狗，就是因为你的行为，狗才冲上来把你咬伤了。我监督、管理我的狗，是没有过错的，那你被狗咬伤了，是你本人的过错引起的。我的狗我当然要管理好，但现在我管理得很好，我带着我的狗出来散步，我盯着我的狗，不要让别人靠的太近，我和我的狗距离也很近，我随时掌控着它，那这个时候我没有什么过错。那按照1804年法国民法典的1385条，是推定狗的所有人、使用人在管理、监督狗的时候有过错，但是它容许狗的所有人、使用权人进行反证。狗的所有人、使用人可以证明自己在管理、使用狗的过程中没有过错，如果他能够证明自己没有过错，那他的赔偿责任就不用承担了，因为没有过错就没有责任。但是如果这个狗的主人没有办法证明他在管理、监督的时候没有过错，那他的狗咬伤了人，就一定要按照1385条来承担责任，所以这一条是过错责任，但是是过错推定责任。

第1386条也是过错推定责任。你的住房、建筑，你祖上是贵族，你在巴黎街上留下了豪宅。物权法上很多东西，像现在的抵押担保、质押担保，全都是法国贵族留下的。法国的贵族过去在手工业时代和农业时代有农田、房屋，有祖上留下的基业。后来到了他的手上就开始潦倒了，所以他要借钱度日，那他要借钱他拿什么去担保呢？人家说我可以借给你钱，但是你这个贵族要担保你将来能够还钱给我，那贵族说我可以用我的房子、我的祖业来抵押。万一我将来还不了钱，你可以帮我的房子拿走。但是贵族有一个要求，就是我把房子抵押给你，你不能到处说，你看我的祖上都是有头有脸的贵族，现在我潦倒了，要向你借钱，你绝对不能外传，不能告诉任何人。那这个人说行，然后贵族把钱拿走，把房子抵押给了他。这个贵族向这个人借了钱之后又去找下一个人，也还是说同样的话。这个贵族今天找这个人借钱，明天找那个人借钱，都说一样的话，都把房子抵押给他们，最后贵族没钱还的时候，人家就去法院打官司，对法官说这个贵族借了我的钱，把房子抵押给了我；现在另外一个人一看，有人起诉了这个贵族，也向法官说，这个贵族的房子也抵押给了我；第三个人也说这个房子抵押给了我，然后这些人同时去打官司。这样就引起纷争，所以这个房子应该给谁？这三个人都借了钱给贵族，贵族都把房子抵押给了他们。所以担保纠纷越来越多，当时法国的国王就想把这个问题解决，国王说你们这些贵族竟然潦倒到抵押房子借钱度日，竟然抵押祖业，给我们贵族丢脸。上次说到人家国王给你贵族的身份也很不容易，可能你祖上是法官、大学教授，祖上是这个王那个王，国王才给你贵族称号。你拿着贵族的称号不是所有的事情都能干，手工业里面你只能制造玻璃器皿，其他工作你都不能做，什么鞋匠、木匠都不能干。同样，国王很生气，说你们这帮贵族竟然穷困潦倒到这种地步，把祖产都拿去抵押，你看看现在落得要打官司，落得谣言四起，影响了国王的尊严，影响了贵族的社会评价。所以国王开始颁布法令，要求这些抵押房屋的人要把抵押的房屋进行登记。抵押登记就是这么来的，那么这里有很多意义，第一个意思就是说我一旦搞这个抵押登记，你们贵族就不能再重复抵押，你要抵押，人家一查就知道你这房子有没有抵押过给别人，那你这个贵族也是要脸面的，所以就不会再干这种事。第二个意思，避免引起各个贵族与借款人之间的纷争，以免导致社会的不稳定。所以当时法国的抵押担保、质押担保，都是因为贵族而产生的。那1386条基本上也是针对贵族的，因为贵族才有房子，他祖上留下了很多房子，但是他现在没有钱去维修、保养，现在这么大的豪宅，一年维修保养的费用都很高了。现在祖上的房子在你手上，你每年要花钱去保养、维修，看看它的结构是否还牢固。那现在有一个贵族穷困潦倒，没有钱去维修、保养，因为欠缺保养，房子倒了，砸死了人。其中可能自己家的保姆死了，或者到自己家里做客的人死掉了，那人家向法院起诉，要求房屋的主人就房屋坍塌引起的损害承担赔偿责任，那这个责任是过错推定责任，一旦你的房屋坍塌，引起人员伤亡，就推定你有过错。原本你应该就你房屋坍塌引起的损害对你的保姆、客人承担损害赔偿责任。所以一旦你的房屋坍塌，它就推定你有两个责任，一是你没有对你的房子进行维修、保养，那你是过错；二是你的房屋结构有问题，这个房子是拿来住的，拿来住的房屋至少结构要是稳固的。不能像中国的豆腐渣工程一样，建起来一两年就坍塌了，砸死人、砸伤人。所以推定你有两个过错。你建造的房屋有过错、不牢固；或者你的房屋结构没有问题，但是房子建造得很久了，老化了，该加固的地方、该维修的地方你该去加固、维修，你现在不维修、不保养，那推定你有过错。但是这个贵族你可以说你没有过错，你可以反证，你可以推翻法律给你的过错推定，怎么证明？你要证明你建造的房屋结构是安全的。现在房屋坍塌了，但这个房屋的结构是牢固的，所以这就证明我已经尽到了合理的注意义务。如果我证明我这个房子是从祖上留下来，我像其他贵族一样经常花钱去维修、维护我的房屋，那你就能证明这个房屋坍塌引起的损害不是你的过错，你可以推翻法律给你的过错推定，你证明自己的没有过错。所以当你房屋坍塌引起别人损害的时候，你也没有过错。这是1386条的规定，也算是过错推定责任。一旦动物引起损害，推定动物的所有人、使用人有过错；一旦房屋坍塌引起损害，就推定房屋的主人有过错，但是这个过错可以通过来证明自己没有过错而免责。你如果证明了自己没有过错，你就可以免除1385、1386条的责任。这是两个过错推定。

第三个过错推定就是1384条第二款、第三款、第四款三个条款，大家注意，我们经常讲雇主的责任，就是说雇员实施侵权行为，雇主要承担侵权责任。比如我在课堂上课，那中山大学的教授是一个什么身份？大学是一个说不清道不明的身份，中国的大学不知道是个什么身份，身份模棱两可。虽然我们民法总则上说大学是个事业单位，事业单位不是民法上的概念，是中国特有的一个说不清道不明的概念。其他国家民法上不会有事业单位这样一个概念的，像法国巴黎大学，它是公立的大学，所以它在性质上是公共机构，法国有一个专门的用词“公共机构”，巴黎大学算是公共机构，这跟法国的国会是一样的，只不过法国的国会在性质上是个立法机构，巴黎大学是公共教育机构，履行政府的高等教育的职责。所以西方社会，虽然都是大学，但是它区分私立大学和公立大学，公立大学算是公共性质的机构，国家官方机构，私立大学也是官方机构，但它是私立性质的机构。那这个时候，巴黎大学的教授就是政府官员性质的，属于公职人员性质的，就相当于政府公职人员，他的工资是政府开的。当然这种东西讲起来很复杂，巴黎大学是历史最悠久的几所大学之一，最早的几所大学之一，在1150年左右就成立了，当时成立的时候，法学院是三大，还是四大院系之一，即当时成立的时候只有三个、四个院系，法学院是其中一个重要的院系。后来巴黎大学就分立了，法国的教育在历史上是可以的，但是今天就很潦倒，为什么？因为巴黎大学是官方机构，教师是公职人员，政府在拨款之后就把公立大学管得紧紧的，这个大学就没有自由，没有自治，这个教育就被政府操控了，这个大学就没有美国哈佛大学、耶鲁大学的自由、自治，所以现在法国就颁布了它的高等教育法，对教育进行改革，但是它的教育一直操控在政府手上。法国很少有私立大学，基本上都是公立大学，所以法国就像北韩一样，政府把大学教授给控制住了，所以巴黎大学就不太行了，那原因就是大学没有自由、自治，教授没有自由。那美国的很多大学，虽然它的历史很短，但是它是高度自治的，教授高度自由。

回到这里，1384条第二款、第三款、第四款也算是过错推定条款，责任也是过错推定责任。雇员实施侵权行为，雇主要承担责任，那你在巴黎大学上学，巴黎大学的教授性骚扰你、性侵你，现在你要求巴黎大学对你承担侵权责任，这里是打个比方，因为这个条款上没有针对大学教授的，是针对中小学教师的，那如果是公办的中小学老师，其实跟大学教授在侵权法上的地位是差不多的。现在好了，你作为巴黎大学的教授，你是巴黎大学的雇员。你在履行职责的时候性侵学生。你想法院起诉，要求巴黎大学就其教授性侵的行为承担责任，这个责任怎么承担？究竟是巴黎大学对你承担责任，还是巴黎大学就其教授的过错对你承担责任？雇主就雇员的行为承担侵权责任，我们叫做替代责任，我们现在讲的替代责任跟1384条第二款讲的替代责任是不是一样的？完全不一样，是两回事。我们现在讲的父母要对未成年子女承担侵权责任，雇主要对雇员的行为承担侵权责任，现在很少有中小学老师对中小学生承担责任，西方社会不会再有了。中小学都是官方机构，中小学老师都是官职人员，中小学老师对中小学生实施侵权，由国家来赔偿。但是1804年的时候，中小学校就其老师的侵权行为对中小学生承担的责任是什么责任？所以你要研究替代责任，这个地方就必须弄清楚。1804年，未成年子女打伤人，父母要承担责任，这个责任是父母个人的过错责任。什么叫父母的过错？你的孩子生下来，在巴黎街头玩耍的时候，把另一个小孩给打伤了。只要你的小孩打伤了别人的人，就推定父母在监督、管理未成年子女的时候有过错。你的小孩打伤人家，你作为父母要承担责任，这个责任是建立在父母本人过错的基础之上。只要你的孩子打伤了别人，就推定父母有过错。父母可以反证推翻自己的没有过错。你看你带着你的小孩，我带着我的小孩在巴黎街上去玩耍，我的小孩一拳头把你的小孩打伤了，这个过错不是小孩子的过错，是你这个父母本身的过错，因为你父母作为监护人、侵权人，你要监督、管理好你的未成年子女，现在你的孩子把人打伤了，就推定你没有履行好监督责任、管理责任，就推定你有过错，是父母本人的过错，父母如果可以推翻这个过错推定，证明自己没有过错，那父母就可以免责。那父母不能证明自己没有过错，那他就必须就他的子女打伤人的行为来承担侵权责任。所以1384条第二款，父亲以及父亲死亡之后的母亲，应当就跟自己一起生活的未成年子女的损害对别人承担责任。父亲或母亲的责任是父母本人的责任，推定你有过错。

1384条第二款也是这样，也是过错推定责任，就是你们家请了保姆，她上街买菜与卖菜的人吵起来了，最后吵得很激烈就把卖菜的人给打伤了。那这个雇主、主人承担的是过错推定责任，因为你这个保姆买菜的行为是在履行职责，在履行职责的时候把人打伤了，就推定主人有过错。主人如果能够反证证明自己没有过错，那他可以免责，若他不能证明自己没有过错，他的仆人打伤别人，那么他就应该承担责任。那么这个责任是主人自己的过错责任。同样，按照1384条第三款，如果你的雇员在履行职责的过程当中实施侵权行为，那就推定雇主有过错。雇主如果能证明自己没有过错，那么就免责；如果不能证明自己没有过错，那他就必须按照1384条对人家承担责任。

所以，在1804年的时候，替代责任是不存在的。1896年的德国也没有替代责任，只有一个责任就是本人的侵权责任。未成年子女实施侵权，父母承担责任，这个责任是父母本人的责任；雇员实施侵权，雇主承担责任，他不是替雇员承担责任，是替自己承担责任。这是过错推定责任。按照1384条第三款也一样，手工业社会，你的徒弟实施了侵权行为，有一天你的徒弟上街去聊天，或者是上街去履行职责，比如帮师傅采买。那徒弟拿着你的钱去采买，在买的过程当中把出卖人给打伤了，那你这个师傅要承担责任。这个师傅的责任是师傅个人的责任，一旦你的徒弟在这个过程中把人打伤了，就推定你这个师傅有过错，师傅要承担责任。但是师傅可以推翻这个过错推定，证明自己没有责任，师傅的责任也不是替代责任，是自己的责任。同样的，中小学生在上下学的途中把另一个学生打伤了，比如你办了一所中小学校，大家在课间玩的时候，一个学生把另一个学生打伤了，小学老师要对这个受害人被打伤的损失承担赔偿责任，这也是过错推定责任。一旦你管理的小学生把另一个小学生打伤了，就推定你这个小学老师有过错，如果你不想承担责任，你就证明你没有过错，所以这是1384条，它侵权责任的性质也是过错责任，但是是过错推定责任。所以1384、1385、1386条的责任都是过错推定责任，这个过错是讲行为人的过错，不是我们现在讲的替代责任、物的责任，是本人的过错侵权责任。同样地，建筑物坍塌，你不是就你这个物承担责任，而是你对你管理建筑物的过错承担责任，所以1804年，侵权责任只有一种形式，就是过错侵权责任。一切侵权责任都是本人的过错侵权责任。

1382、1383条我们就叫做一般过错侵权责任，什么是一般过错侵权责任？就是1384、1385、1386条规定的是特殊的过错推定责任之外，其他一切侵权责任，只要是1384、1385、1386条没有规定的侵权责任，你是故意的，就适用1382条；你是过失的，就适用1383条。那么这跟1384、1385、1386条有什么差异？1384、1385、1386条是推定，只要你的孩子打伤人、你的动物咬伤你，就推定你有过错。但是1382、1383条的过错是必须证明的。就是你这个原告向法院起诉，要求被告对你的损失承担赔偿责任，要适用1382、1383条，你必须承担举证责任，证明被告有过错；如果原告不能证明被告有1382条的故意，有1383条的不谨慎、疏忽，那法官就不能适用1382、1383条来责令被告承担责任。所以原告要尽一切能力来证明被告有过错，你证明了，法官才能让被告承担责任。这就是1382、1383条和1384、1385、1386条的区别。

所有的侵权责任都属于行为人本人的侵权责任，所以连带侵权责任在形式上只有一种，就是行为人就自己的过错，对别人承担侵权责任。就是你的婴幼儿打伤人，你不是就你的婴幼儿的过错对别人承担责任，没有替代责任，你是就你作为父亲的过错，作为母亲的过错承担责任，所以当年的过错侵权责任就归责原则而言，只有一个过错责任。就侵权责任的形式而言，也只有一种侵权责任。就是行为人就其本人的过错，对别人承担的侵权责任，没有我们现在侵权法上讲到的替代责任，也没有我们现在侵权法上讲到的物的侵权责任，只有人的侵权责任，而且这个人的侵权责任是讲行为人就其本人的行为承担责任，他不是就别人的行为承担的侵权责任。如果了这两点，那么后来侵权法的演变你就会觉得很清晰。过错责任又分为两个，第一个就是过错推定责任，就是过错侵权的特殊责任，叫特殊的侵权责任：1384条，13851和1386条，特殊的过错侵权责任。第二个是一般过错责任，1382、1383条表示一般的过错侵权责任。两者的差异就是如果你要适用1382条和1383条，你向法院起诉，要求法官责令被告根据1382、1383条承担责任时候，你作为原告，你必须承担举证责任，证明被告有过错；你不能证明被告有过错，法官就不能适用1382条和1383条要求被告对你承担责任。但是1384和1386条，它的过错是法律推定的。立法者他说你的建筑物坍塌，你的动物咬伤人，你的baby打伤人，那就推定你本人有过错，你就应当承担责任。但是你可以反证推翻法律推定的过错，你能证明你没有过错，怎么证明？1384条第四款、第五款其实它已经讲到了，就是你没有办法阻止你的孩子打伤人，你没有办法阻止你的雇员打伤人。你的动物咬伤人，你没办法去阻止你的狗把人家咬伤，你的徒弟去采购的时候打伤人，你不在现场，你没办法当场阻止你的徒弟把人打伤。

所以其实按照1384条第五款的规定，你很容易证明你没有过错。就是你证明你不在现场，这个人打伤人的时候，在采买的时候，我看他出去了，他是我徒弟，我让你采买，他跟卖货的人吵，最后把人家打伤了，我不在现场。即便我在现场，我想阻止我的徒弟打伤别人，我也来不及阻止他，知道这意思吧？其实1384条第五款已经给你证据让你来证明你没有过错，你证明你没有过错，两个办法，第一，你不在现场，打人现场你不在。当然你的动物咬伤人，你不能说你不在现场。因为1385条已经说了，即便你的动物逃之夭夭，你养的牛挣脱绳子，跑到人家张家，把人家的人给踢伤了。但是你的小学生，你的徒弟，你的雇员，你的奴仆把人打伤了，你可以通过这个来证明。就是第一，你这些人打伤别人的时候，你不在现场。第二个证明，即便我在现场，我也来不及阻止他实施侵权行为。你要能证明这两点。按照1384条第五款，你就证明了自己没有过错。1384条第五款是从谁那里来的？从法国民法典之祖父、法国民法典之父那里来的。我们可以看法国民法典之父，这是他著名的书，这个人大名鼎鼎的，是法国18世纪最著名的民法学家，是奥尔良大学的法学院的罗马法教授，是民法教授，同时兼任法官，贵族身份。法国1804年民法典上四分之三的条款都是从他的著作里来的。其中一个大名鼎鼎的著作就是债法总论。这个应该是1761年左右写的，是他的第一本专著。还有的专著，我手上有，我让中大去订的。他这里讲到了侵权和准侵权，它里面就讲到了，在这些情况下你要承担责任，你可以举证证明你没有过错，至少你能证明是我不在现场。法国民法典之父说了你可以证明你不在现场，或者可以证明即便你在现场，但是你也无法阻止他打伤人。所以这些条款都是从法国民法典之祖父、民法典之父那里来的。

二、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第一个特点：适用的普遍性

1804年法国民法典1384条到1386条，它规定的一切侵权责任都是过错责任，这个过错责任大概有四个特点。

第一个特点是过错侵权责任适用的普遍性，这个很重要，我们可以跟德国民法典比一比。德国1896年民法典的著名条款823条，所以你要研究这个东西，你就要把法国民法典1382条和德国民法典823条来比，你就能体会到法国民法典1382条的特点。

（一）所有利益均受法律的保护 

德国民法典823条第一款规定，任何人如果你通过故意和过失非法侵害他人的身体完整权、生命权、健康权、所有权或者所有其他的权利，你都应当对他人因此遭受的损害承担赔偿责任，这是德国民法典上的著名条款，就像1382条是法国民法典上著名的条款一样。这两者之所以著名，就是德国823条第一款保护的利益范围是有限的，它的过错侵权责任只保护五种利益。第一是身体的完整权，我们叫身体权。任何人，如果故意或者过失侵害你的身体，那他要按823条承担责任。第二是生命权，任何人，如果侵害你的生命，把你打死了。有过错的时候按照823条第一款承担责任。第三是健康。第四是自由，这里的自由要理解为人身自由，因为自由是一个广泛的概念，就是迁徙自由、移动自由。就是人家不能非法拘禁你，不能非法关押你。第五种利益，财产所有权，就是你所有的财物，某一个财物归你，那人家不能过失侵害你享有所有权的财物，在有过错的情况下要承担责任。还有一个是所有的其他权利，这个意思就是说德国立法者在1896年的时候，他规定的过错侵权责任，是对过错侵权责任保护的利益范围加以严格限制。所以它的过错侵权责任适用的范围极端的狭窄，它保护的利益范围只有生命、身体、健康、自由、财产所有权以及其他权利，其他权利是什么就不知道了，但是具体的利益有五个：生命、身体、健康、自由、财产所有权。那人家有过错侵害这五种利益，你才能要求人家承担过错侵权责任。

但是法国民法典就不是这样，它的1382条、1383条，它保护哪一些利益？生命、身体、健康、自由、财产所有权保不保护？理论上1382、1383条这个过错责任它什么利益都保护，生命、身体、健康、名誉、肖像等，凡是有价值的利益，1804年的法国民法典都保护。只要你有过错，侵害权利人的任何利益，按照1382条、1383条，只要你有过错，只要你的过错侵害了原告的任何权利、利益，法官都能适用1382条、1383条责令被告承担过错侵权责任。这个叫做法国侵权责任法的过错侵权责任，它保护的利益的范围的普遍性，它什么利益都保护。你的名誉受到侵害，你向法院起诉，只要你能证明被告有过错，法官就会适用1382、1383条责令被告对你承担责任。如果你的肖像被侵害了，你向法院起诉，只要你能证明被告有1382条的故意，1383条的过失，法官就会责令被告对你承担责任。所以1382、1383条，它的过错侵权责任具有广泛的适用性。它保护的利益范围是无所不包、无所不在的，任何利益，只要是引起了你的损害，那1382条、1383条都保护，那我们把这个叫做普遍的适用性。其中的一个特点就是法国1382条、1383条所规定的一般过错侵权责任，理论上它保护所有的利益。德国民法典上823条也是一般过错侵权责任，但是德国严重地限缩了侵权责任所保护的利益范围。

现在你是一个德国人，有人诽谤你的名誉，有一个大学教授，是一个法学院的教授，国际法的教授。有一次一个生命科学学家的朋友到了南韩，就把南韩的人参送给了这个生命科学学家，这个生命科学学家就把这个高丽参转送给了这个法学教授，后来德国有一个药厂，它就利用高丽参来制造人参口服液，生产了一种给男性使用的滋阴补阳的口服液。未经这个法学教授同意，它就用这个法学教授的肖像来做广告，说著名的生命科学家某某某证明这个高丽参液能够显著改善性功能。后来那个大学教授来上课，女学生看着他，说那个老师是性无能啊，还要靠服用高丽参来提升性功能。然后那个广告说，那个肖像是个著名的生命科学学家，学生不明就里就嘲笑他，这个教授为了挣钱，完全恬不知耻，还假装是生命科学学家欺骗别人。所以德国这个教授很生气，就根据德国823条向德国的法官提起诉讼，说名誉遭受了损失。那如果这个案子在法国，那法官很容易地适用1382条，你是故意的，你明知道我是法学教授，你说我是生命科学教授，抹黑我。第二个，你明知道我没有为这个产品做广告，你竟然用我的肖像来做广告，这不是抹黑我吗？所以这个案子在法国，法官很容易地让广告商承担侵权责任。但是在德国就难了，德国这个教授提起名誉侵权之诉，你要适用823条第一款，其中故意、过失、非法都有了，但是这个条款保护的是生命、身体、健康、自由、财产所有权，名誉没有规定在这里面，你让我适用这一款，我没办法用。因为823条第一款没有说你故意侵害别人的名誉你要承担过错侵权责任，没有规定名誉权。所以德国的法官要适用823条来保护名誉、隐私、肖像，就很费劲，因为这个条款没有规定。立法者明确限定这一款只保护五种利益，其他利益没有规定。那名誉、隐私等被故意侵害，能不能适用823条？德国的法官很为难。但是同样的案子发生在法国，法官就一点都不为难，能够很轻易地适用1382条、1383条，它对保护的范围没有限定，只要你有过错，你的过错侵害了人家的利益，引起了人家的侵害。所以它什么利益都保护，生命、身体、名誉、隐私、肖像等等，只要你故意侵害，你都要承担责任。所以我们后来说到的纯经济利益、纯经济损失。一个人侵害别人的纯经济利益要不要承担侵权责任？法国人说这个一点问题都没有。我们适用1382、1383条，我们这个条款什么利益都保护。法国人说纯经济利益被侵害肯定赔，一点问题都没有。但是你要问德国人，德国人很为难，823条第一款只限定了五种利益，这五种利益之外的其他利益，你即便有过错，有故意，有非法行为，引起了损害，法官也不能轻易地适用823条，因为它限定了利益的保护范围。所以1382、1383条的第一个特点就是什么利益都保护，不管是经济利益、精神利益、道德利益都保护，身体、健康、肖像等都保护，保护得是最周到的。

（二）所有损害均是可予赔偿的损害 

第二个普遍适用性呢，就是一切损害都是要赔的。法国侵权责任法的普遍性，第一是表现在一切利益都受过错侵权责任法的保护。第二，一切损害，主要是过错引起的，都是应该加以赔偿的。侵权法的损害有物质损害、道德损害，就是我们讲的精神损害，这个在德国法上很为难，它有一个条款是847条，那我们可以把法国的规则跟德国民法典847条比，那你就知道它的特点。德国847条规定一个人侵害别人的利益，如果你要承担非财产损害赔偿的话，那只能在立法者明确规定你要承担非财产损害的情况下，你才承担非财产损害的赔偿责任，就是它把非财产损害的赔偿法定化，在哪些情况下一个人要赔偿另一个人的非财产侵害？这由立法者明确规定。立法者没有明确规定的情况下，法官不能责令被告赔偿原告的非财产损害。这叫非财产损害的法定化，由德国立法者规定赔偿的范围，这叫损害赔偿范围的受限性。只有在立法者明确限定的情况下，法官才能责令赔偿非财产损害。但是法国民法典没有这个限制，它说一个人引起的某种损害，这个损害没有限定，只要是你的过错引起了另一个人的损害，不管另一个人的损害是财产损害还是非财产损害，一切损害都要赔，所以法国法上没有说非财产损害一定要由立法者明确规定在哪些情况下才赔。一切损害都是应该加以赔偿的，只要这个损害是你引起的，这个损害跟你的行为有因果关系，尤其是非财产损害，是一定能够加以赔偿的。那这个我们叫做赔偿范围的不受限制性。这跟德国民法典847条刚好相反，所以人家说，法国1804年民法典上1382和1383条所规定的一般过错侵权责任是世界上适用范围最广泛的一般的过错侵权责任。世界上没有哪个国家的一般过错侵权责任，它的使用范围要广过法国1804年民法典1382条和1383条所规定的一般过错侵权责任。

那现在有一个问题，为什么在1804年的时候，法国立法者会规定无所不保、无所不赔的一般过错侵权责任呢？为什么德国在1896年之后把这个损害的赔偿范围加以限定？把利益保护的范围加以限定？这是两个极端，一个南极一个北极，南极是什么利益都保护，什么损害都赔偿；北极是只有那几种利益受保护，有限的损害才加以赔偿。这两者有什么因果关系？法国为什么要搞出一个无所不包、无所不赔的条款？

原因在于，这是罗马法上的理论，经过17世纪、18世纪的自然法学派的演绎，所以得到了法国民法典之祖父、民法典之父他们的赞同。17世纪18世纪法学观念、哲学观念遵循的是从具体到抽象的理论，法哲学的思维是什么？从某些具体的理论、具体的制度当中演绎出最抽象的一般理论，知道这意思吧？17世纪到18世纪，自然科学是这样，社会科学、人文科学都是这样，自然法学家、物理学家、天文学家他们都在自然科学领域探寻一般的规则，要探寻一般的原则。所以万有引力，这我看了一半资料，就是讲16世纪17世纪18世纪那些自然数学家、物理学家，还有那些生命科学那些人，包括发现万有引力的，什么叫万有引力？就是自然科学领域广泛的一般规则。所以社会科学领域，社会科学家，康德、格老秀斯等等这些人，在17世纪18世纪，他们想在社会科学领域、在法学哲学领域，他们也想探寻人文科学领域的一般原则、一般规定。所以他们遵循的研究方法就是从具体抽象出一般原则。1382条、1383条，就是这么一个法哲学人文科学领域最高的哲学宗旨的产物。

在1667年，有一个学者在他自己的书里讲到了一般过错责任：任何人只要通过自己的蓄意、故意欺诈、过失，无论是直接地还是间接地侵害他人的人身财产，都应当对他人遭受的损害承担赔偿责任。这是1667年的法国的一个教授，他开始以一般性的过错侵权责任的方式来描述侵权责任。17世纪，法国民法典之父Pothier在他书中的自然秩序部分也以一般性的条款来描述过错侵权责任：行为人实施的行为引起的所有损害、所有损失，无论是你的疏忽、过失，不管人家知不知道，你都应当就你这一切行为引起的损害承担赔偿责任。

还有一个，17世纪，自然法学派的开山鼻祖格老秀斯，你们应该都读过他的书，他最著名的著作是什么？1625年的《战争与和平》，他在这里面对过错责任做了一般性的描述，他说当行为人通过某种过错引起别人损害发生的时候，他们当然应当对他人的损害承担赔偿责任。所以法国1804年民法典在性质上属于自然法学派的杰作，法国民法典是17世纪和18世纪自然法学派的产物，它贯彻的原则，它贯彻的精神就是自然法学派的原则和精神。自然法学派想在人文领域建立自然科学一样的原则，它很少做具体的规定，它追求的就是哲学化的东西，就是从具体的东西抽象到一般性的原则。

1382、1383条就是一般原则，过错侵权责任的一般原则。这就是为什么在1804年弄出来一个无所不包、无所不赔的1382和1383条。第一，它跟17世纪18世纪的这种追求，从具体到抽象的这种法哲学的思维是一致的。第二，它跟17世纪到18世纪自然法学派的自然法思想是密不可分的。17世纪18世纪，自然法学派在他们的自然法的著作当中，都以一般性的条款来描述过错责任。第三，法国民法典之祖父、法国民法典之父Pothier在17世纪18世纪，他们本身就是自然法学派的代表，这两个人本身深受自然法学的影响。所以最后在他们的著作当中也阐述了一般性的过错责任。那就是1382条、1383条，为什么弄成了无所不包、无所不赔的这么一个责任。因为这两个责任，它什么利益都保护，它什么损害都赔，它就引起了人家的反感，引起德国立法者的反感，德国立法者当年在制定德国民法典的时候，他在第一版的草案，德国民法典第一草案当中，他就规定了跟法国1382条和12383条类似的一个条款，他就采用了1382条和1383条的一般性的过错侵权责任条款。

三、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第二个特点：侵权责任的个人性

1804年的《法国民法典》所规定的过错侵权责任具有第二个特点，这就是行为人所承担的侵权责任具有个人性。个人性有两重含义。第一重含义就是19世纪初期，一个人实施侵权行为，如果你有过错的话，如果你的过错引起了别人的损害，你个人应该拿出自己的钱财来赔偿受害人的损失，那这是个人责任。这个个人责任就是讲你自己拿自己的钱出来赔偿别人。你把人家打伤了，你应当从你的钱柜里拿出钱财，来赔偿受害人的损失。你的狗把别人咬伤了，你应该从自己的腰包里拿出钱来赔偿。这就是个人责任的第一种含义，任何行为人，如果你有过错引起了别人的损失，你应当自掏腰包赔偿别人的损失，你不会像今天这样，去找保险公司，去让保险公司给你赔。你也不会像今天一样让社会保障给你赔偿。19世纪，侵权责任领域，只有个人自掏腰包式的赔偿。你实施侵权行为之后，只能自己拿出自己的钱来赔偿。所以19世纪，你的小孩把别人打伤了，你不是拿小孩的钱来赔，你是拿你父母自己的钱来赔。你的工人、学徒在履行职责的过程中把人打伤了，你师傅要拿自己的钱来赔。以此类推，小学生把人打伤了，你小学老师应当从自己的收入、工资里面拿钱来赔，所以这个责任跟后来的发展完全是两回事了。我们今天讲一个人实施侵权行为，他自己无需承担侵权责任，他本身不用自掏腰包来赔偿受害人的损失，现在有两种方式。第一是保险公司替你赔钱，你开车撞伤、撞死人，这个受害人的损失不用你自己自掏腰包，你可以让保险公司替你承担赔偿责任，但是 19世纪没有保险公司的存在。所以不会有人说你的徒弟、你的雇员把人打伤了，你的师傅、雇主去买保险，让保险公司替你赔，那这是个人责任的第一个含义。第二种方式就是除了你没办法让保险公司替你承担责任，你也不能把你的侵权责任转嫁给国家。我们现在有国家赔偿，其实就是社会保障制度，19世纪没有社会保障制度，你到别人的工厂去打工，你的手指被机器卷了，那这个时候发生工伤事故，这个损失不用雇主自己承担赔偿责任。一切工伤事故，都由工伤保险和社会保障制度来赔偿。在19世纪初期不可能有社会保障制度，所以行为人实施任何侵权行为，只要构成过错，一切损害都由他自己自掏腰包，自己拿自己的钱去赔偿。所以这是个人责任的第一种方式。

个人责任的第二种方式，就是没有所谓的公司责任，我们今天说你在公司做雇员，甚至在公司做董事长，你在代表公司对外行为的时候，比如我是公司的董事长，我到中山大学来招收毕业生，那我在南校区开车的时候不小心把一个应聘的同学撞伤或者撞死了，那这个时候谁来赔钱？那这个时候我是公司董事长，我是公司的法定代表人，我在代表公司履行职责，那应该就公司予以赔偿。那今天你不是董事长，你是雇员，你在开车的时候把人家应聘的同学撞伤、撞死了，那现在由公司就你履行职责的行为承担责任，那现在大家觉得理所当然了。但是在19世纪初期，在1804年，公司的董事长、雇员实施侵权行为，能不能要求公司来承担责任呢？可以不可以？我是公司董事长，我履行公司的职责，我实施了侵权行为，我能不能要求我所在的公司替我承担赔偿责任？理由是我是公司的董事长，是公司的代表人。我是雇员，你是雇主。表面上是可以的，因为1804年法国民法典，1384条第3款规定了雇主要替雇员承担责任呀，那雇员实施侵权行为就推定雇主有过错，表面上仿佛是这么回事，1804年的时候好像公司就是雇主，那些替公司办事的就是雇员，但实际上就不是这么回事。1804年的时候公司不是雇主，董事、公司的管理人员不是雇员。如果你作为董事长你实施侵权，你代表公司对外行为的时候实施侵权行为，你能不能用1384条？你说公司就是雇主，你就是1384条的雇员，公司要就我履行职责的侵权行为承担责任，我们今天讲当然是可以的，这些理由都成立。因为今天，公司不仅仅是雇主，而且还是最大的雇主。你作为公司董事长、CEO当然是公司的法定代表人，所以今天来讲你作为董事长、CEO，你实施侵权行为，公司以雇主的名义对其法定代表人的行为承担责任。但是1804年的时候，这些理论都不成立，1384条第三款已经规定了雇主要对雇员在履行职责时候的侵权行为承担责任，但是这个条款不适用于当时的公司。1804年的时候，你要学公司法你就知道，历史上的公司不同于现在的公司，董事也罢、经理也罢，跟今天的CEO身份是不一样的。历史上，为了保护公司利益，侵权法把董事、经理实施的一切侵权行为理解为是越权的行为，理解为是董事、经理个人的侵权行为，你们自己对受害人承担责任。19世纪，虽然公司很少，但还是有公司的。虽然1804年的时候法国民法典上规定了公司，但是只把公司当作一种合同，不是商人、不是民事主体，只是一种合同。在17世纪，法国民法典之祖父domat，他认为公司是一种合同，18世纪法国民法典之父Pothier也认为公司不是商人，不是民事主体，只是一种合同，一种股东之间签的合同。那到了1807年，因为法国的民法典没有重视公司这种东西，所以它又制定了商法典，专门对四种公司制度作了规定，其中一种就是股份公司，当时它股份公司的设立非常严格，需要经过国王审批，国王审批之前首先要由省长来批。比如巴黎市的市长，你在巴黎要办股份公司，你要报材料，像我们今天中国一样，你首先报材料给省长，省长批了，省长就像法国的行政法院，把你同意的报告报上去审批，如果他们同意了，呈报给法国国王，国王给你批了，你才能够设立股份公司。所以1804年的时候有公司制度，但是公司的身份不是商人，它只是合同，即便后来制定了商法典把公司当作是商人，但是法国的法官长期以来不承认公司是个商人，不承认它是个民事主体。到了十九世纪初期，1834年还是多少年，法国才通过自己的裁判承认公司是个法人，有法人格。1384条第三款规定的雇主不是公司，只是自然人，我是个自然人，我请人来上班。比如我是师傅，我请一些学徒来上班；我是工厂主，我请了一些工人来我这里上班。那这个时候，雇主、雇员都是自然人，那个年代，你不要说公司是个大商人。从商法典制定出来，明确规定四种公司，包括股份公司，那它的身份仍然不是商人，不是民事主体。法国最高法院最后通过司法裁判才把公司最终确定为商人。那你学商法你就要知道为什么之前公司不是雇主，为什么没有法人格，为什么不能成为民事主体。我最近看人家讲的答案，一个就是欺诈。因为法国长期以来把公司当作一个合同，这个合同你随时可以签，你可以今天签了然后明天去法院要求解除合同，所以早些年，这个公司是极端的不稳定。在19世纪，即便你签了合同，成立了公司，你说你公司章程上说公司存续十年、二十年，只要有人向法院起诉解除合同，法官就会给你解除、所以19世纪的公司很不稳定，所以19世纪的公司无法作为雇主，无法要对自己的管理人员的侵权行为，自己的经理、雇员的侵权行为承担责任，民法上讲法人是个拟制人，为什么说是拟制人？因为公司这个法人是我们立法者规定的，是规定来干合法的事情的，你的侵权行为是非法的，所以公司不能对你们的侵权行为承担责任。总之，19世纪的侵权责任当中，没有我们今天讲到的公司侵权责任、法人侵权责任，只有一种自然人的侵权责任。所以这是1804年侵权行为的第二个性质，一切侵权行为人，一切承担过错侵权责任的人，都是自然人，不管自然人是雇主、师傅、教师还是父母的身份来行为，你这个师傅、雇主等都是自然人，即便当时有公司这种形态，但是它有没有法人格在法律上是存在疑问的，即便有法人格，法律也借助法律拟制理论让公司逃避其管理人员的侵权责任。即便你在履行职责时实施侵权行为，即便你是董事、高管，你实施侵权行为，你的侵权行为也是非法的，具有越权性。你的越权行为超越了代理权限，是绝对无效的侵权行为，是这些人个人的侵权行为。所以哪怕你是全心全意地为公司履行职责，你实施的侵权行为也不能让公司承担责任。你的一切侵权行为都不能以你是董事长雇员的名义转嫁给公司，所以这是19世纪的公司责任，就是这个责任。19世纪，公司只承担违约责任，不承担侵权责任，董事、雇员实施侵权行为，法律借助保障公司的利益为名，把这些人实施的侵权行为视为其个人的侵权行为，把公司跟其董事、雇员划清了界限，免得让他们把其侵权行为转嫁给公司。我们讲民法上的理论，什么法人拟制说，都是相同的，法人拟制说就是要把法人跟其董事、经理的侵权行为剥离，就是要借这个理论把董事、经理实施的侵权行为从性质上认定为是个人的侵权行为，即便你是履行职责，是为了公司利益而行为，侵权法也认为这些是你们个人的侵权行为。你的一切侵权行为都不能转嫁给公司。这个我们也叫侵权责任的个人性。

所以个人性的两个含义：第一，侵权行为人和侵权责任人合二为一，侵权行为人就是侵权责任人，侵权责任人就是侵权行为人，两者高度合一。侵权行为人不能把自己的侵权行为转嫁给其他人，让其他人替你承担责任。所以今天的责任保险在19世纪是没有的，社会保障也是没有的，我们今天还有社会保障基金，什么叫社会保障基金？我们侵权法、道路交通安全法，比如说车，我们养车的费用是很高的，油钱就不讲了，你每年要交车辆使用费、桥梁使用费。那你说买车这么贵，你用的油还很贵，为什么还要交这些桥梁使用费？他说我们要收集这个费用来建立中国的交通事故保险基金，就是中国经常有机动车司机撞死人、撞伤人，他没有钱来赔，他逃之夭夭或是保险费不够，但是有受害人，所以就设了一个交通事故的赔偿基金，在找不到交通肇事人或者找到了但是肇事人没钱赔的情况下，我们就用这个基金来赔。这个想法多么得好，多么得高尚，但是到今天为止，没有人因为这个基金获得了赔偿，至于这个基金有多少钱，怎么用，只有上帝知道。美国911事件，拉登驾驶飞机撞击美国的大厦，最后死了很多人，那拉登你找不着他呀，那买了保险的，保险公司赔；没有保险的，由美国专门设立的恐怖犯罪赔偿基金来赔偿，所以现在其实很多国家设立了很多赔偿的基金，比如说重大不治之症赔偿基金，重大恐怖犯罪受害人的赔偿基金，这个基金不是社会保障，是民间性质的。那这个东西现在很多国家都有了，但是在19世纪是没有的。所以现在你实施侵权行为，可以由保险公司来赔，可以由公司来赔，可以由社会保障来赔，我们今天有很多侵权替代性的赔偿。侵权行为人和侵权责任人分离，但是19世纪没有这些分离的现象，任何人在19世纪实施了侵权行为就必须自己花钱赔偿。这就是所谓的个人性。19世纪的公司不是雇主，法国民法典1384条所规定的雇员、雇主的侵权行为对公司是不适用的。换言之19世纪侵权行为人和侵权责任人只有自然人，没有公司能够成为侵权行为人和侵权责任人。公司是没有侵权行为能力和侵权责任能力的，即便是董事、CEO实施了侵权行为，公司也不承担侵权责任，这个个人性是很严格的。这个问题很复杂，如果你们做学问感兴趣，这些理论可以去了解，我们讲19世纪，公司是最成功的商人，那为什么赚了这么多钱仍然不对人承担责任呀？所以这就是我们讲的侵权责任的个人性。

四、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第三个特点：侵权责任的道德性 

19世纪的过错侵权责任的第三个特点是道德性，这个就是我们今天讲到的主观过错和客观过错的问题。19世纪，一个人有过错才有责任。那我们今天，即使你没有过错，但是如果制定法有明确的规定，你仍然要承担无过错责任，但是今天无过错责任仍然是过错责任的例外，为什么？因为立法者明确规定的情况下才承担无过错责任，没有明确规定的情况下，就承担过错侵权责任。那从19世纪到今天，大家都在讨论一个问题，过错侵权责任中的过错怎么界定？是主观的还是客观的？如果你认为过错是客观的；我们叫客观过错理论；如果你认为过错是主观的，那我们叫主观过错理论；如果你觉得过错有主观的有客观的，那我们叫混合理论。不管我们今天怎么看待过错，19世纪时过错一定都是主观的过错，不是客观过错。

什么叫主观过错？就是一个人要承担过错侵权责任，他主观上必须有认识能力、判断能力。有识别能力，就是有正常的心智，能够知道自己的行为在道德上是鼓励的还是应该受谴责的。只有这样的人，他才有资格承担过错侵权责任。换言之，在19世纪，只有成年人，或者虽然未成年，但是他有相当的认知能力，能够认知到自己的行为是个合法还是非法行为，在道德上是被鼓励的，还是被谴责的，必须要有这种认知能力，你才能责令他承担过错责任。如果你这个人主观上没有这些认知能力，那即便你的行为引起别人的损害，你也不能承担过错侵权责任。所以这个侵权责任一定要行为人有认知能力，我们把这个叫做侵权责任能力，我们民法上叫行为能力。在19世纪，这个行为能力既适用于合同理论，也适用于侵权责任理论，所以行为能力在19世纪是同样在合同和侵权责任领域适用。如果在合同领域适用，你要跟人家签合同，前提是你要有行为能力，行为能力就是要有认知能力。因此，19世纪，合同领域也罢，侵权领域也罢，有一个规则就是未成年人，尤其是年龄较小的未成年人，低龄的未成年，既不能跟别人签合同，也不能够实施过错侵权行为，这些人实施侵权行为不是过错行为，不是过错行为就不能承担过错侵权责任。所以在19世纪，婴幼儿、青少年，因为欠缺认知能力、识别能力、判断能力，所以他们把人打伤打死了那他本人是没有侵权责任能力的，你不能要求他对你承担侵权责任。为什么不能让这些人承担侵权责任？因为这些人你让他承担侵权责任他也不知道侵权责任有什么用，他是没有道德问题的，这个我们叫做道德性，就是之所以要你承担侵权责任，因为你的行为在道德上是要受到谴责的。那行为在什么情况下才需要受到谴责？就是你要有认知能力、判断能力，你明知道你不应该干某一个事情，你还是干了，那你就应该受到谴责；如果你干了某一个事情，你根本不知道这个在道德上是要受到谴责的，那让你承担侵权责任，在道德上没办法谴责你，我们把这个叫做侵权责任的道德性，就是讲一个人要承担侵权责任，主观上必须有识别、判断能力，说白了，要有行为能力。那么没有认知能力、判断能力的人第一是婴幼儿，第二是神志不清的成年人，精神混乱的人，精神病人，就是说你这个人虽然是成年了，满了18周岁，或者是更大年纪，但是你因为你的精神方面出了问题，你现在丧失了认知能力，不知道你的行为在道德上是应该受到谴责的，所以你在这种情况下实施侵权行为跟婴幼儿是一样的，这两种人因为没有判断能力、认知能力，所以他们即使实施了侵权行为，你也不能让他人承担侵权责任。我们把这个叫做主观过错，也叫过错的道德性。

那为什么19世纪我们要把识别能力和判断能力跟一个人的过错挂钩呢？这个理论根据在什么地方？今天法国民法典489条明确规定，精神病人是要承担过错侵权责任的，法国最高法院在1984年通过案例明确承认婴幼儿是要承担过错侵权责任的。英美法从19世纪以来一直到今天，他都说婴幼儿、精神病人是要承担过错侵权责任的，婴幼儿是有侵权责任能力的，精神病人是有侵权责任能力的。那为什么我们今天让这两种人承担侵权责任，1804年的时候不让这两种人承担责任？回去看看1384条，小孩把你打伤了，你不能要求这个小孩对你承担过错侵权责任呀，你是起诉他的父母，父母的责任是什么责任？过错推定，父母证明说，虽然我的小孩把你打伤了，但是我是没有过错的。虽然我在旁边，但是我来不及阻止我的小孩打伤你。现在好了，你不能要求小孩承担过错侵权责任，起诉父母，父母又证明自己没有过错，也不用承担责任，最后你被小孩打伤了怎么办？是不是白打了？人家小孩是婴幼儿，他的责任是道德责任，但是婴幼儿谈不上道德，没有认知能力；他的父母又没有过错，那不是没有人承担责任吗？所以19世纪为什么要搞这样一个道德责任？理论根据在什么地方？

1804年的时候，过错侵权责任之过错，只限于主观过错，你这个人实施侵权行为的时候，你在道德上应该有认知能力、判断能力和识别能力，你的心智应该足以让你理解你的行为的性质和行为的后果。如果你的心智不足以让你理解你所实施的行为的性质和后果，说明你这个行为就不是过错，那你就无须承担侵权责任。所以这种理论我们就叫做主观过错理论。如果你想理解主观过错里面的客观过错理论的转换，你就必须明白为什么在1804年的时候，整个一个世纪，从1804年一直到19世纪末期，甚至在法国，一直到1968年，主观过错才最终放弃了。法国立法者在1968年，他专门在法国民法典上明确规定，精神病人，他是要承担过错侵权责任的。所以从1968年，法国最终放弃主观过错理论，采用客观过错理论。为什么在1804年的时候，立法者他规定的过错责任，是主观过错理论，同学们，你们说为什么？

同学1：这样的做法应当是要保护个人权利。就是你主观上必须要能认识到自己的错误才能承担责任。

你说这个是保护婴幼儿、精神病人还是保护受害人呢？

同学1：应该是都有的。

那如果是保护受害人，那不管行为有没有过错，有没有行为能力当然是要赔钱呀，赔钱才足以保护呀。

同学1：那也必须要先认识到自己有过错，两者一视同仁。

就是说你把别人打伤了你没有道德上的谴责，别人把你打伤了，也没有道德上的谴责。

同学2：就是首先你自身要注意到自己的行为，虽然他对你做出了这个侵权行为，但是你可能也是有过错的，没有尽到合理的注意义务。

那你的意思就是说你被小孩打伤是因为你自己没有尽到这个注意义务，你见到小孩就要走得远远的。因为你有过错，所以就没办法要求这个人赔钱。小孩不知道抓人有什么后果，但是你应该知道，所以你要注意。现在把你的脸给抓坏了。你这是自找的，是这意思吧？所以你一见到小孩你一定要避开，要走远点，尤其姑娘，人家小孩把你抓伤了，让你白被抓，因为你有认知能力，你应该认识到这个小孩有危险。他没有认知能力，他不知道他抓伤是什么后果，是这意思吗？

同学2：还有一点就是1383条有提到监护人的疏忽过失，就是父母没有过错，但是没有注意，所以对受害人要赔偿。

那这个话我就理解不了，1383条跟这个有什么关系？

同学2：就是父母的疏忽，我在主观上没有主动地去避免这个，在意识上是一种疏忽。

所以你觉得父母还是有过错的。

同学2：就是没有达到那个避免侵权的程度。

同学3：我觉得有没有可能是法律要惩罚的是不法行为人，主观上有过错才有不法性，才有值得惩罚的地方。如果婴幼儿不小心把你抓伤了，这个应该不能评价为一个值得惩罚的行为。

同学4：没有主观上的认识的话，婴幼儿行为就不知道他的行为有没有道德性，所以没有违反不违反道德性这一说，但是他的家长作为他的监护人，没有尽到合理的注意义务，所以要承担一定的赔偿责任。

这个同学说的是我们现在的客观过错，不能拿到19世纪去用，只有我们今天客观过错理论时候才有合理的注意义务理论。所以19世纪侵权法为什么在采用过错侵权责任的时候，实行主观过错，而采纳客观过错？它的理论根据有两个，第一个，这种理论跟自然法学派在17世纪到19世纪所主张的自然法学有莫大的关系。是自然法学的自然法的理论，在侵权责任领域当中的适用。从16世纪开始，民法学家就开始探讨人是个什么东西。就是我们从古罗马时代开始，虽然古罗马时代查士丁尼和盖尤斯的法学阶梯，第一编就规定的是人。但是人究竟是个什么东西？人跟奴隶之间是个什么关系？人和物之间究竟是个什么关系？从16世纪开始，法国形成了一个著名的学派，我们叫做经典人文主义学派。他们开始就把研究的重点放在民法当中的人，他要探究人的本质是什么，最后他就提出来一种理论，叫人文主义的理论。经典人文主义的理论，人不是物，人有认知能力，人有理性，人能够说话，人能够思维，而其他的东西都没有，它为什么不是人呢？它没有人这些本性，那就是人文主义。在16世纪，16世纪是叫人文艺复兴的世纪，其实就是人文主义的世界。就是认识人，什么叫认识人？16世纪之前那个世界，大家认识神。16世纪之前，那就是神仙的事迹，那些神学家们专门探讨人的时候，他是人是上帝创造的。所以这帮人文主义法学派开始放弃上帝的理论，就开始真正的第一次正视人的本质。他认为人是能够思考的，人是有自己灵魂的，人是有自己思维的，只有有思维的能够讲话，会用语言的人才是人，没有思维不能讲话的东西，它就不是人，它就是物。只有人才能成为权利主体，物成为权利客体。这是16世纪人文主义首次开始理解的。从17世纪开始，这个就形成了著名的长达两个世纪的自然法学理论。其中你们应该很清楚的格老秀斯、普芬道夫、沃尔夫等等这些人，开始以自然法的思想来研究人。他们虽然说有各种各样的流派，但是大家最后达成一个共识是什么呢？人在行为的时候，人是自由的，人生而自由，你是自由的，拥有自由的意志，你的行为是在你自由的情况下实施的，所以你这个人你在什么情况下实施的行为是符合道德的？你在哪些情况下实施的行为是不符合道德的？

所以自然法学派开始以人的自由作为前提，他在强调人他的行为的本质，人做出任何行为，都是受自己意志的操控。你明知道这个行为会给你带来某种好处，你还主观上愿意实施这种行为，这是故意，对不对？你原本应当知道这个行为是给别人带来某种坏处的，你竟然没有认识到你这个行为会给别人带来坏处，也是你的行为，所以你故意实施的行为，是沿着你的意志，你过失实施的行为，你不谨慎实施的行为也是源自你的意志。人是自由的，人是有自身的意志的。人的一切行为都是自己的意志的操控。这是自然法的理论，所以自然法则里面说，如果一个人实施某种东西行为，引起别人损害，他受不受自己意志的操控？我前面讲的没有判断能力，没有认知能力。就是你实施的行为是在你有意志在你自由的情况下实施的。这个时候你的行为就是意志行为。如果你实施某种行为，你没有办法，这个行为没办法受到你的意志的控制，你实施这个行为，它是不叫行为，这个叫意外事件，意外事故。所以自然法学派说，只有一个有理性的人，在有理性的情况下实施的行为，才是他的意志行为，才是自由的产物。你这个人实施某种行为，如果不是你的自由的行为，不是你自愿的行为，那不受你的意志的操控，你这个行为就不叫行为。你这个就叫意外事故。那一个人他的意外事故引起损失，也只能该别人倒霉了，明白没有？因为这是意外事故嘛，那精神病人，他实施的行为不收他意识操控，精神病人没有自由，所以他实施的行为是意外事故，引起了你的损失，该你倒霉。婴幼儿他没有自由，他没有判断认知能力，所以他实施的行为引起损害也是意外事故。所以也该你倒霉。人生活在社会，要承受意外事故带来的伤害。精神病人、婴幼儿，他抓伤你，他打伤你，是你生活在社会应该遭受的意外事故，你不能把你的损害，归咎为这些人实施的行为，这些人没有行为能力。所以我们今天讲到的侵权责任的归责原则，就是从这里来的。所以我经常讲，我们不再用归责原则这个概念，我们要用侵权责任的根据这个概念，理由就是19世纪主观过错的理论。按照自然法学派的理论，你这个人在有意志的情况下，你实施的侵权行为，那就是你本人的侵权行为，你就必须对你这种有意志的情况下实施的侵权行为承担责任。因为这个时候你有意识，你的行为就可以归责，就可以归咎为是你实施的。但是如果你这个人没有意志，你抓伤人，你打伤人，你扎伤人，侵权法上不能够说，你这个损害是由他的行为引起的，他没有行为，他只有意外的事故。所以你不能归咎于精神病人和婴幼儿，归责原则，就是你为什么要精神病人、未成年人来承担你的损害，为什么要由行为人来承担？行为人他有自由，他有意志，在这种情况下，你的损害就是他的行为引起的。如果行为人的行为的时候没有意志，没有自由。婴幼儿、精神病人他把你打伤了，你的损害不能说是由他的行为引起的，他的行为不叫行为，因为他是不自由的，所以他抓伤你打伤你只能叫做意外事故，不是行为，你不能把你的损害归咎于他。这个就是自然法学派的自由理论。所以它把行为跟自由挂钩。你有意志的时候，你的行为就是行为。你没有意志的时候，你同样是打伤人，同样是抓伤人，你有意志的时候就是行为，那你要负责任，因为你有过错；你没有意识的时候，你抓伤人打伤人，你抓人打人的行为就是意外事件，不能由这些没有自由没有意志的这些人来承担责任。

所以这个我们叫做什么？自然法学派的理性理论、人性理论。人是有理性的，人是有自由的，他在有理性的情况下，在自制能够有自由的情况下，他实施某种行为，在道德上他是致害行为，你可以在道德上谴责他。但是人如果是没有自由的，没有意志，那么他实施某种行为，他是意外事件，你让他承担责任，没有办法在道德上谴责他。所以这是第一个理论根据，就是自然法学派的人的理性理论、人的自由理论、人的意图理论，这个理论根据是法国民法典之父、之祖父他们当年的侵权法的思想。那么前面讲了，法国民法典1382条到1384条，基本上就是重复了法国民法典之祖父和法国民法典之父的侵权法的思想。所以我们看法国民法典之祖父，他在1761年，应该是1761年，写了债法总则，在这里专门讲侵权和准侵权，他有明确地讲，侵权就是讲行为人通过欺诈方式，通过恶意方式来实施的某种引起别人损害的行为，那你看强调了侵权是欺诈方式，是恶意的方式，是故意的，这是故意。他说准侵权就是讲虽然这个人没有恶意，但是他犯了不可饶恕的错误，就是你这个人，你的行为在道德上是不可宽恕的。你犯了疏忽的行为。你疏忽的行为是没有正当理由加以宽恕的，不可宽恕的，不可饶恕的疏忽行为，当然是说你有意志。所以侵权行为只有在一个人能够运用理性的情况下，才可以实施侵权和准侵权。因为只有在有理性的情况下，能够运用自己的理性做出某种行为的情况下，人才可以实施侵权和准侵权。你看这是法国民法典之祖父他讲的。这个意思就是说你这个人只有你在有理性的情况下，能够运用你的理性做出某种行为的情况下，你才犯有故意和过失，你才要承担责任。所以这是19世纪两大理论。

当然19世纪还有一些教授讲到了一个理论，我们叫经济的附着理论，就19世纪为什么我们实施侵权过错侵权责任理论，它主要在经济领域，要通过过错侵权责任免除行为人的侵权责任，要确保有识别能力、判断能力和认知能力的人，他们在行为的时候能够完全放心大胆地实施任何他们想实施的行为。所以他说这个过错侵权责任，为什么在19世纪要得到法律的确认，一个原因就是要让过错责任来成为一个刺激行为人在经济领域大胆行为的一个手段，我们叫经济附着理论。这个理论有它的合理性，整个19世纪从1804年一直到19世纪末期这一个世纪，侵权法都实行过错责任，基本上都把那些资本家、工厂主的侵权责任通过过错责任免除掉。所以那个年代工人发生工伤事故，尤其是第二次工业革命，19世纪末期第二次工业革命开始之后，大量的工伤事故发生，工人向法院起诉，要求法官追究这些工厂主的责任，法官都借口工厂主没有过错，免除了他们的过错侵权责任，换来了19世纪西方社会工业和商业他们经济的发展和发达。这是它的第三个理论根据，保护那些有理性的人，让他们充分地按照自己的理性来行为，这就是这么一个理念。

五、1804年的《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的过错侵权责任的第四个特点：侵权责任方式的唯一性

第四个特点，我们可以理解为在19世纪，行为人即便他要承担过错侵权责任，他的侵权责任方式只有唯一性，什么唯一性？就是拿金钱来赔偿。所以在19世纪，即便一个人有过错，即便他被法官责令要对原告承担侵权责任，他怎么样承担侵权责任？只有一种责任方式，就是用一定数量的金钱来支付给受害人，我们叫金钱损害赔偿方式。那这个理论我很少看到法国人讲，但是你可以看法国民法典1382条到1384条，它全部是赔偿损害，这个全部赔偿损害，就是讲用金钱来承担侵权责任，这个侵权责任我们叫狭义的，为什么我们要强调这一点？因为你后来要理解很多问题，现在讲人格权要不要独立设编?我们教授现在在谈人格权要不要独立设编。在西方社会他们讲一个观点，他们虽然没有讲人格权独立设编，但是他们讲到了人格权独立于侵权责任。讲的理论，其中一个理由就是侵权责任跟人格权有很大的关系，侵权责任只有损害赔偿责任，法国很多教授讲了我们的人权是独立于侵权法的，法国的侵权法基本上还是我们讲的1382条到1386条，但是条款变了，变成了1240条开始。但是人格权不一样了。我们来比较一个条款，我们讲人格权要不要独立设编，我们看看法国民法典第9-1条，可以看出来侵权责任的承担问题。这一条规定了人格权的问题，这个条款什么意思？有两款，第一款就是任何人都有私人生活受尊重权，就是隐私权。第二个条款就跟我们今天讲的有关系，就是除了责令赔偿之外，法官可以采取一切措施来阻止行为人实施的侵害他人私人生活的行为，就是你侵犯人家的隐私权，法官除了能责令你赔偿人家的金钱损害之外，法官还能够采取各种各样的措施让你侵害人家隐私权的行为停止下来。比如说你的杂志侵害人家的隐私权，他可以让你查封、扣押你的杂志，可以让你销毁你的杂志。这些算不算侵权责任？法国今天讲人格权不同于侵权责任，其中一个理由就是侵权责任只有一个狭义的侵权损害赔偿责任。但是人格权受到损害，除了损害赔偿之外，还有其他的各种各样的处罚措施。后来就演化出法国最高法院的隐私权的动作，就是法国最高法院适用1382条来保护隐私权的时候，没有法律根据。一个人侵犯别人的隐私，你要求法官适用1382条，法官说那我只能要求被告对你赔钱。你现在要求我把你画像收回来，把杂志给销毁，1382条没有授权我可以这么干呀。我没有权利采取这种方式，1382条只有一种责任形式呀。那侵权人不服啊，你说最高法院你可以让我赔钱，但是不可以销毁我的杂志啊。所以就演化出法国民法典第9条，就演化出人格权要不要独立设编。总之1804年，过错侵权责任，行为人要承担责任，责任形式只有一种，那就是赔钱。你不能用赔钱之外的其他方式来承担侵权责任。所以这个理论在19世纪五十年代开始受到挑战，尤其是在隐私权领域受到挑战，最后就形成了法国民法典第9条，就是法官除了可以责令你赔偿损失之外，法官可以责令你做一切合理的措施，那就是第9条的来历，来自1382条。

侵权责任法在19世纪初期的性质，可以说有四大特点，第一，是广泛适用的侵权责任法；第二，是个人性的侵权责任；第三，是主观过错的理论；第四，侵权责任是狭义的，行为人只需要一定数量的金钱来赔偿受害人的损失，除了赔偿损失之外，没有任何第二种、第三种、第四种责任方式。