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前 言 与普通劳动者相异，企业的董事、监事、高级管理人员（俗称“董监高”）依据《公司法》在企业中处于代表雇主行使决策、奖惩、制定规则等权力的特殊地位。另一方面，董监高中符合劳动关系特征的，依法应当被认定为特殊劳动者进而受《劳动法》的保护。然而，董监高在实践中存在着身份与实际地位的错位，有关董监高的劳动关系识别及相应的劳动关系管理，更应综合考量《公司法》与《劳动法》之间平衡。 董监高劳动关系的识别 公司内部组织架构的层级，依据《公司法》规定，通常以“股东会—董事会/监事会—经理—其他高管”的结构层层递进。根据公司法规定，股东会有权“选举”董事、监事的任职，在实践中，则表现为公司以“聘任”的方式委托董事、监事行使管理和监督公司的职权。 董事、监事一方面是董事会、监事会的组成人员，依法享有制定公司规章制度的参与权；另一方面，其作为公司高级雇员，仍然要遵守公司的内部规则，受公司管理。对于向公司提供日常劳动并从公司领取工资报酬的董事、监事，依法应认定为劳动法上的“劳动者”，与公司间的关系应为“劳动关系”。实践中，亦不乏依双方约定，无需为公司提供日常劳动，仅于特定时间、场合履行法定职责的董事、监事，公司向其支付“津贴”性质的对价，对于此部分董事、监事，则其不符合“劳动关系”的特征。 与董事、监事不同，公司的高级管理人员（含总经理、董秘、副总经理及章程约定的其他人员）产生于董事会/执行董事的“聘任”，对公司规章制度享有“拟定权”。在日常工作中虽以监督、领导其他一般员工为己任，但其仍属于劳动法项下的“劳动者”，与公司间建立的关系为劳动关系。 需特别指出的是，董监高与公司间的关系始于“聘任”。应当说，“聘任”是“董监高”与公司间关系产生“劳动关系外观”的媒介。然“聘任”实属《公司法》之概念，终不可与劳动法项下的“建立劳动关系”等同。其中，尤以公司法人股东以“外派”的形式，向子公司或控股公司委派以董监高为代表的管理人员为典型。在公司法人股东以外派形式向关联企业“空投”高管的情况下，该高管虽与公司间符合“聘任”的“劳动关系外观”，工作形式也确为为公司提供劳动，但因其来源于法人股东的直接“委派”，双方间没有建立“劳动关系”所应有的平等协商前提或合意基础，公司对其任职只能被动接受，故该种情况下，不能认定双方间劳动关系。对于此类因法人股东“委派”而进入公司的“董监高”，公司应尽量避免双方间存在“劳动关系外观”（如劳动合同、社保、工资等），以避免承担不合理的用人单位责任。 董监高职务解聘与劳动关系解除 如前所述，董监高与公司间的关系始于公司的“聘任”，董监高之于公司存在双重身份。既代表雇主行使经营公司、管理其他员工的管理者角色，又天然地具有向公司提供本质上无差别的劳动的劳动者特征。故我们认为，对于与公司间符合劳动关系特征的董监高人员，应受《公司法》与《劳动法》的双重调整。 依据《公司法》规定，董事、监事的任免属股东会决议的范畴，高管的任免受董事会的决议的调整。当股东会、董事会决议对董监高人员解除职务，即解聘，无论其内在动机为何，均属于公司法人进行内部治理的自主权范围。现实司法实践中，对于股东会、董事会作出的此类决议，法院亦多持“以形式审查为主”的处理原则，即：法院审查其决议程序的合法性而不对股东会、董事会决议所依据的基础事实等做判断。 但对于“解聘董监高职务”是否必然导致“解除劳动关系”的问题，实践中对此多有争议，归纳总结包含两大观点： 一者将董监高劳动关系视为《公司法》项下的从属关系，解聘董监高之职务则必然导致双方解除劳动关系，公司于此不属于违法解除，然此观点将两者关系简单以“从属关系”概论之，终有《公司法》非《劳动法》之特殊法的质疑。 另一者认为解聘董监高职务并不必然导致劳动关系解除，意即两个法律关系并行不悖；然此观点有逼迫企业承担违法解除（2N）之责任之虞，如秉持此观点，则双方间“劳资博弈”必将更加惨烈。 路径思考：董监高劳动关系的管理 董监高之职务与董监高与公司之劳动关系具有天然的牵连关系。如发生股东会、董事会解聘董监高之事实，而不就双方间可能存在的劳动关系进行处理，将导致现实的逻辑悖论。现行《劳动合同法》中，可供合法处理董监高劳动关系的路径无外乎双方协商变更劳动合同、协商解除与无过失性解除三种。在无法协商变更或解除的情况下，应为企业预留合法解除董监高劳动关系的路径，方称合理。 具体而言，即为《劳动合同法》第四十条第（三）款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。如前所述，董监高与公司之关系始于“聘任”，而“聘任”为股东会、董事会的自主范畴。如无“聘任”，后续劳动关系问题谈何有之？现股东会、董事会决议“解聘”，双方间劳动关系所依据之基础业已丧失，应当认为劳动合同订立时所依据的“客观情况”已发生重大变化，公司有权据此解除劳动关系，承担“N+1”的法律责任。采此路径也能与“司法尊重公司法人内部自治”的基本认识相协调。 此外，对于公司而言，也应在制度设计、劳动管理方面对董监高予以特殊的关注。如通过劳动合同中对于合同期限、职位、客观情况发生重大变化的定义等作出相应的约定，如对工资结构进行划分以应对解雇后的调整，如在公司章程中对高管的范畴、聘任及解聘程序进行明确约定等等。 结 语 劳动法视角下的董监高用工管理纷繁复杂，实践中多有股东、执行董事、总经理三个身份“互相交织、集于一人”的案例出现，更加大了此类案件处理的难度，且因董监高的管理地位等，企业处理不慎而引起管理层对抗，后果影响深远。此外，法人股东以“空降”形式外派管理人员参与公司管理也成为公司治理中的“新常态”。对此，企业应发挥“章程约定”的主动性，以及在劳动管理方面注意衔接等问题，预留董监高人员的退出路径，明晰双方关系；另一方面司法也应为企业设置合法解除劳动关系的路径，以保证逻辑的自洽。作者简介 |
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