论董事、监事辞职难困境中的强制涤除登记之诉

可名道 2022-07-21 发布于北京

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论董事、监事辞职难困境中的强制涤除登记之诉*

文/中国人民大学刘俊海

一、司法强制涤除登记诉讼实践中的同案不同判现象

世界上不存在没有漏洞的法律，有法律必有漏洞。公司法充实了实体规范，为裁判机构提供了较多的裁判大前提；民事诉诉法丰富了公司争讼的民事诉讼规则，但立法者并非先知先觉，无法对将来发生的公司争讼料事如神，规定得滴水不漏。在实践中董事、监事、高级管理人员（以下简称董监高）在递交辞呈后或在任期届满后经常被迫遥遥无期地继续履职，而且无法办理涤除登记手续。

公司自治权与登记权会失灵，但裁判权不应失灵。有些辞职董事、监事（以下简称董监）被迫诉请法院判令公司协助辞职董监办理变更登记手续、涤除登记事项。在司法实践中，针对董事任职期满且明确表示不再继续担任董事或者董事提前辞职的情形，法院应否应董事之所请判令公司涤除董事登记事项，存在肯定与否定说。

不少采取肯定说的法院勇于担当，对于涤除董事登记事项的纠纷案件开门立案，凡诉必理，满腔热忱地积极行使裁判权，判令公司为辞职董监前往登记机关申请办理涤除登记事项，取得了法律效果、社会效果、政治效果、道德效果、市场效果与国际效果的有机统一，值得充分肯定。

个别法院由于存在畏难情绪而采取了否定说，认为作为涤除董事登记事项必要前提的公司决议（决定）属于公司内部自治范畴，法院对此应保持谦抑性，应以此类案件不属于民事纠纷案件受案范围或不符合起诉条件为由，裁定不予受理或驳回起诉。易言之，该说将涤除董事登记事项视为纯粹的公司内部自治范畴，担心裁判权介入会损害公司内部治理程序，主张裁定不予受理或驳回原告起诉。这种绝对谦抑论以假定每家公司定都能理性自治为前提，因而在主观上体现了对公司自治的尊重与敬畏，但在客观上忽视了公司治理失灵与公司自治异化的残酷现实，放弃了裁判权在自治权失灵时的责任担当，纵容了弱肉强食的丛林法则，迁就了公司及其法定代表人损人不利己的潜规则，窒息了董监高人才市场的流动性与竞争机制。该观点的初心是尊重公司自治，但实际效果是对公司治理失灵现象袖手旁观，并未保持中立态度。该观点虽理据不足，但在谨小慎微的裁判思维之下，此类判例并不在少数。

虽然采取肯定说的法院挺身而出，判令公司协助离任董事办理涤除登记事项，但在解释与适用公司法第四十五条第二款规定的强制过渡期时又有稳妥保守与积极进步之别。有些法院对该条款作文义解释，既然立法者未规定过渡期上限，辞职独董必须继续履职，而无论过渡期是否累月经年。辞职董监在改选出的董监就任之前仍应依法律及章程规定勤勉履职；即使任期届满，其仍系公司董监，公司将其登记为董监具有相应法律依据，既不能认定公司因未改选出新董监而对辞职董监姓名权构成侵害，也不能认定此种行为足以导致法院行使强制涤除登记裁判权。而有些法院对该条款采取目的解释，认为董事辞任和离任虽受该条款约束，但该约束应承受必要限制。按照这种解释方法，若股东会怠于履行改选董事义务时存在重大过错，导致辞职董监因长期处于无法离任状态而产生权利义务的严重失衡，则法院在判令公司为辞职董事办理涤除登记时没有必要再机械适用该条款。笔者赞同目的解释论。

同案不同判的现象本身有喜有忧。喜的是，不同裁判思维的竞争有助于促进裁判领域的百花齐放、百家争鸣，最终通过思想的碰撞而催生出深思熟虑、经得住历史检验的最佳裁判方案。忧的是，同案不同判会被公众误解为自由裁量权的滥用，进而被识别为裁判权失灵。为规范自由裁量权、提升司法公信、弘扬董监高的企业家精神，笔者建议在消除分歧、凝聚共识的基础上，统一裁判思维，消除裁判权失灵现象。

二、离任董事的维权策略失灵

在民商事案件中，法院或仲裁机构保持不告不理的中立、超脱与谦抑态度。同样一件民商事争讼，原告可基于其对商业逻辑与法律关系的不同理解与感知而设计不同诉讼策略，提出不同诉讼请求，推出与之匹配的举证质证与法庭辩论的战略战术。裁判者不是律师，无权也不应越位代替原告制定最佳维权策略、推荐胜诉率最高的诉讼请求及其请求权基础。但离任董事能否设计最睿智可行的诉讼策略直接影响裁判结果的走向。若原告诉讼策略有误，也会导致司法资源浪费与救济措施失灵。在有些案件中，有些离任董事开门见山地选择了请求法院判令公司办理涤除登记事项之诉，而有些董事剑走偏锋地选择了请求法院判令公司停止姓名权侵权之诉。

在廖某诉旻富公司一案中，原告与其夫袁某于2016年3月29日成立旻富公司，法定代表人及执行董事为袁某，第一届监事为原告。2017年5月2日，原告、袁某与郭某签订股权转让协议书，约定将各自股权转让给郭某。2017年5月8日，股东由袁某、廖某变更登记为郭某，法定代表人由袁某变更登记为郭某，但监事仍为原告。2019年4月12日，市场监管局作出行政处罚决定，吊销被告营业执照。2019年6月5日，原告在《文汇报》声明其在旻富公司监事任期已满，即日起辞去监事职务，并要求股东召开股东会，完成变更手续。原告认为，其与袁某、郭某已达成股权转让并辞去所有公司职务的合意，但被告及其实际控制人未经原告同意，非法沿用原告信息进行工商登记，侵犯了原告姓名权，诉请法院判令被告停止侵权，撤销原告担任被告监事的工商登记。一审判决认为，原告与袁某共同成立旻富公司时担任监事系真实意思表示，后二人将股权转让给郭某时监事任期尚未届满，原告提出曾向郭某要求辞职，但未举证证明且股权转让协议书未约定原告解任监事之职，故对此意见不予采纳。原告提出被告擅自继续使用其姓名登记为公司监事之事实难以成立，该院无法认定被告继续登记原告为监事对其姓名权构成侵害。根据公司法规定，监事任期届满未及时改选，原监事在新监事就任前仍应依法律及章程规定履职。原告监事任期虽已届满，但仍系被告监事，被告将原告登记为监事具有相应依据，不能因此认定被告由于未改选出新监事而对原告姓名权构成侵害。原告自愿成为监事，被告行为不属于干涉、盗用、冒用原告姓名权的情形。一审法院据此驳回原告廖某诉请。廖某上诉后二审法院判决驳回上诉，维持原判。^{^[①]}

两审法院的裁判逻辑是，公司未能组织改选监事系公司法问题，监事登记因未改选而未予变更并不因此构成对监事姓名权之侵害。遗憾的是，二审判决虽然否定了廖某基于民法典侵权责任编的姓名权诉讼策略，但未提供公司法框架下可资选择的诉讼策略。若把公司法喻为“靶向药”，民法典是“广谱药”，二者是特别法与一般法的关系。在公司法和民法典均有规定时，优先适用公司法；在公司法无规定时，补充适用民法典的一般规则，充分发挥其作为一般法、通用法、“不管法”、兜底法和安全网法的维权赋能作用。^{^[②]}而公司法框架下的变更登记之诉足以为辞职董监提供相应的有效救济。

三、涤除登记诉讼中的适格原告

鉴于董监与公司之间存在委任契约关系与代理关系，因此涤除登记诉讼中的适格原告应当限于离职董监。但在有些案件中，法院确认指定董事的股东为适格原告。在光大安石公司诉重庆悠游光石公司、上海悠游堂公司、第三人周某、第三人孙某请求变更公司登记纠纷一案中，原告光大安石公司是曾指派周某担任公司董事的股东，周某虽然与本案有直接利害关系，多次请求公司及其法定代表人就其不再担任公司董事事宜立即向登记机关备案，但被列为第三人。

法院确认光大安石公司作为原告的主体资格，主要理由是，光大安石公司是股东，指派董事既是公司章程赋予股东的权利，也是股东参与公司经营管理的重要途径，选举与更换董事事宜与光大安石公司存在法律上的利害关系，光大安石公司有权提起本案诉讼。从股东有权根据章程指派董事的角度看，股东的确与变更公司登记的诉请有利害关系，但辞职董事更与该案有更直接的利害关系。

为预防滥诉、节约司法资源，2021年民事诉讼法第一百二十二条要求起诉符合四项条件：原告与本案有直接利害关系；有明确被告；有具体诉请和事实、理由；属于法院受案范围和受诉法院管辖。鉴于股东依章程指派的董事并非股东自己的私人家丁或者“拉线木偶”，而是公司的受托人与代理人；鉴于辞职董事离职不能的后果对董事的负面影响远超对股东的影响，笔者建议法院将与变更公司登记之诉具有直接利害关系的原告界定为辞职董监，而非其背后的指派股东。

当然，光大安石公司诉重庆悠游光石公司、上海悠游堂公司、第三人周某、第三人孙某请求变更公司登记纠纷案有其特殊性。鉴于被告公司与另外一名股东经法院传唤均未到庭参加诉讼；鉴于其他当事人（新旧董事周某与孙某）对各方当事人的法律角色并未提出异议，且在内心深处认同自己替原告股东出力帮忙的从属性身份；鉴于当事人在一审宣判后均未上诉，受案法院在确认股东为原告的基础上审理此案确实事出有因，因而具有一定的正当性与合法性。也恰恰由于本案作为个案的特殊性，本案原告的身份认定对于未来案件并不必然具有可复制性和可推广价值。

四、从立案环节到裁判环节的全周期服务型裁判理念

首先，立案环节的释明事半功倍。由于公司法对辞职董监过渡期存在语焉不详的严重制度漏洞，离任董监及其诉讼代理人在公司法专业知识有限的情况下被迫提出姓名权侵权之诉虽然不精准、不专业，甚至涉嫌将姓名权保护当作万金油式的维权策略，但也是出于无奈。要根本破解这一难题，亟待法院基于能动型与服务型裁判理念，在立案登记环节公允地行使释明权，鼓励离任董监或拟离任董监确定更妥当、更精准、更可行的案由和诉讼请求（如请求法院判令公司协助办理辞职董监的涤除备案事项）。法院若能在立案环节提供必要的案例检索或法律咨询，就可以帮助辞职董监避免因案由确定不精准而在两审诉讼期间遭受财产与时间损失。

其次，裁判环节的指点迷津弥足珍贵。即使法院驳回辞职董监诉请，也可在“本院认为部分”善意告知败诉董监可另觅其他救济途径，包括但不限于变更案由或诉讼请求。其实，辞职董监的非诉维权手段也许更有效。例如，依现行公司法第五十三条，不设监事会的公司监事有权提议召开临时股东会会议；若董事会或执行董事不履行召集和主持股东会会议职责，监事有权召集和主持股东会会议，监事还有权向股东会会议提出提案（如选任新监事）。但最棘手的情形是，若监事仅是小股东，不是控制股东甚至根本不具备股东资格，则缺乏在股东会会议上的表决权，仍无力左右股东会的决议结果。若股东会或一人公司股东拒绝或怠于选任新监事，且法定代表人陷入失灵状态，则监事唯一可资选择的维权路径是以公司的名义、以监事的身份直接请求公司登记机关涤除监事登记事项。若法院认为辞职董监的变更登记僵局源于登记机关，法院即使驳回辞职董监诉请，也应向公司登记机关发出司法建议书，劝诫登记机关及时为辞职董监提供涤除登记服务。

其三，法院对具有牵连性且基于相同请求权基础的诉讼请求尽量一并打包处理，避免另案处理的裁判不统一或高额诉讼成本。倘若某股东有权依章程指定一名董事，而其指定的董事在任期届满时明确表示不再连任董事，该股东可依章程指派继任董事。若股东、离职董事与继任董事向公司发出董事变更登记申请后公司置若罔闻，辞任董事与继任董事就可作为共同原告诉请法院责令公司协助办理变更登记。其中，辞任董事可请求公司办理涤除备案手续、对外公开确认自己不再是公司董事，继任董事可请求公司办理增加备案手续、对外公开确认自己成为公司新任董事。由于辞任董事与继任董事一进一出、进出相随，共同构成董事变更登记的全部内容，法院对共同原告的诉请可一并予以支持，而不宜仅支持退出董事职务的变更登记诉请而驳回加入董事职务的变更登记诉请。当然，法院责令该办理变更登记的前提是董事的辞任与继任行为均已生效，继任董事只有获得股东会的选任或者股东依据章程规定的指派才有资格请求法院责令公司变更登记，赋予其董事身份的公示公信效力。

五、法院判令强制涤除登记时必须满足的三大要件

首先，作为原告的辞职董监已经向公司送达有效的辞职意思表示。若董监尚未辞职，则法院无法支持原告的涤除登记请求权。这是由于，法院强制行使涤除登记裁判权的实质是康复与成全当事人的理性意思自治，并通过强制涤除登记确保这种真实合法道德的意思自治获得对抗非善意相对人、保护善意相对人合理信赖的公示公信效力。法院不会脱离受法律与公序良俗保护的意思自治，推行裁判者自以为是的司法意志。因此，裁判者必须回归原告董监与公司之间的基础性民事法律关系，包括委任契约关系与代理关系。通说认为，董监高为公司的代理人。大陆法系与英美法系分别以区别论与等同论作为其代理法的理论基础。其中，前者严格区分委任合同与代理权限，而后者将代理人行为等同于被代理人行为。但等同论与区别论的差异具有相对性。^{^[③]}因此，两大法系的公司法大都允许董事在任期届满前辞职，提前终止其作为公司代理人的身份。此外，在董事任期届满时，若董事未能获得股东会的续聘决议支持，或虽获得股东会的连任之邀，但董事执意婉言谢绝，则董事与公司之间的委任契约关系与代理关系自然随任期届满而终止。因此，法院首先应当查明的法律事实是，董事是否已与公司依法解除委任关系？

其次，原告已竭尽公司内部救济。竭尽公司内部救济对辞职董监来说是成本最低、效果最好的问题解决方案。而公司内部救济可以区分为决策权与代表权两个层次。就决策权而言，董监在任期届满前无因辞职的生效本无需公司的同意或批准，但因公司法第四十五条第二款规定了辞职董事在辞职之时至接任董事就任前的继续履职义务，辞职后的董事不得不请求公司尽快召集股东会选任继任董事。就代表权而言，若公司召集股东会选任了继任董事，辞职董监应敦促法定代表人尽快为其办理变更登记手续。若公司及其法定代表人满足了辞职董监的诉求，辞职董监就无需激活强制涤除登记之诉。因此，法院必须查明辞职董监是否已优先竭尽公司内部救济，但因公司治理失灵无果而终。对该事实的查明，原告要承担举证责任。前已述及，裁判者在解释与适用公司法第四十五条第二款规定的强制过渡期时不应拘泥于文义解释，而应采取目的解释，只要公司在董事辞职送达之后的合理期限（如30日）内拒不开会选任继任董事且无法对此作出合理解释，法院就可认定原告已竭尽公司内部救济，而不必拘泥于该条款的制度漏洞，坐视过渡期无上限的风险敞口损害辞职董事的合法权益。

其三，原告已竭尽公司外部的登记机关救济程序。公司自治权失灵，登记权不失灵。登记权失灵时，裁判权不失灵。前已述及，在公司自治失灵时，登记机关享有行政指导权、行政处罚权与强制涤除登记权。因此，辞职董监在寻求司法救济之前，应当尝试申请登记机关办理涤除登记手续。但鉴于现行公司法与《市场主体登记管理条例》均未授权和要求登记机关根据辞职董监的申请，直接基于基础性法律文件（如股东会罢免和选任董事的决议、董事辞呈）办理董事变更登记手续，法院对原告已竭尽登记机关救济程序的要求不宜过苛。只要原告能举证证明其已经通过书面或者口头形式请求登记机关办理涤除登记手续时遭到拒绝即可，无需原告提供登记机关出具的相关证明文件。在实践中，有些登记机关不对不属于其法定职责范围内的工作事项出具书面证明。此种做法不妥，但要彻底做到登记机关就其拒绝提供服务的行为出具证明尚需时日。

以上三大要件缺一不可，但法院不宜苛求原告满足更多的额外条件或程序。鉴于公司是阻挠辞职董监顺利离职的主要障碍，公司有义务就其阻挠辞职董监顺利离职的主要理由承担举证责任。若公司拒绝或怠于就此举证，法院应推定原告诉称的公司阻挠其顺利离职的事实与理由成立。在实践中，不少被告公司自觉理亏，不愿也不敢出庭面对原告的诉请及其依据的事实与法律依据，往往无故拒不出席庭审活动，既不发表答辩意见，也不质证，更不举证。对公司及其法定代表人这种亵渎法律权威、蔑视法庭尊严、无视原告民事权利的做法，裁判者在运用自由心证、行使自由裁量权时不可不察。

六、结论

要破解董监辞职难困境，不能只靠好运气。人人都盼好运气。有了好制度，好人不甘、不敢也不愿堕落；坏人也会见贤思齐，坏人干坏事很难得逞。即使偶尔得逞，也要付出惨重代价。没有好制度，公司会陷入人存业兴、人亡企息的怪圈。因此，好制度比好人更靠得住。好人对公司良治也很重要。好人越受褒奖尊重，好人越来越多，坏人就越来越孤立，最终被淘汰出局。好人与好制度相辅相成，由好人落实好制度更是锦上添花。大道无形。有形的好制度只约束特定人，无形的好文化影响无数人。公司治理制度需要国法天理人情与核心价值观的滋养，离不开透明、诚信、创新、问责的公司文化与社会氛围。好文化春风化雨，润物无声，不断催生着好制度、好人与好运气的成长。好运气乃好制度、好人与好文化的良性互动之果。一言以蔽之，辞职董监友好型的公司良治靠好运气，更靠好制度、好人和好文化。

裁判权不是万能的，但没有裁判权是万万不能的。人民法院作出的公平高效的强制涤除登记判决有助于激浊扬清、惩恶扬善，既能在具体个案中保护辞职董事的民事权利，也能在制度变革中推动公司与董监高之间形成诚实守信、理性博弈、多赢共享的公司治理生态环境，进而提升公司核心竞争力，促进经济高质量发展。

(文章刊登于《人民司法》2022年第20期)

编辑：宝玉审核：刘晓燕

^∗本文为全国人大常委会法工委 2019 年度重点课题“公司法修改研究”(2019K20205) 和深圳证券交易所2021年度重点课题“上市公司治理机制完善研究”（2021K20182）的核心研究成果。