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【作者】李倩（天津大学法学院、刑事法律研究中心讲师，德国柏林自由大学法学博士） 【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2019年第2期,转自北大法律信息网。因篇幅较长，已略去原文注释。 内容提要：我国2012年《刑事诉讼法》首次确认未成年人附条件不起诉制度，但是适用范围过窄，限制了附条件不起诉制度在刑事诉讼程序中的功能性作用。大陆法系的德国基于便宜主义原则而适用的未限定行为主体的“附条件不起诉”制度是司法上的理智选择，体现了诉讼经济理念，其司法实践的具体数据为我国刑事审前分流机制的改革提供了范本。附条件不起诉作为刑事案件“去犯罪化”的策略之一，适应现代刑罚目的观转变的需要，也符合现代刑事司法的发展趋势，它创造法律秩序下的和平并且使被指控人再社会化成为可能。 关键词：附条件不起诉；便宜主义原则；起诉裁量；诉讼经济；刑事审前分流 一、问题的提出 刑事起诉的执行，主要由起诉法定主义与起诉便宜主义组成。二者可以同时并存。起诉法定主义，是指当检方针对被指控人已掌握足够的犯罪证据并已具备起诉要件时，检方必须提起公诉。相对于起诉法定主义规定的起诉法定性、强制性，便宜主义原则意味着针对符合诉讼条件的刑事案件，检方对被指控人是否起诉有自由裁量权，即便检方掌握充分的证据并已具备起诉要件，如果检方认为不必要起诉，可以不起诉。起诉便宜主义原则在德国最初仅适用于青少年刑法、微罪案件、轻罪案件。考虑到对司法的负担，过去10年间基于便宜主义原则而不追诉的案件在德国持续增长，起诉便宜主义原则在司法实践中发挥了重要作用。目前，起诉便宜主义原则越来越多地被扩充使用，对于那些中等程度的犯罪行为也适用。同时，在德国经济刑法的很多领域还优先适用附条件不起诉，比如明星的偷税案件、政客的背信案件。波恩检察院曾于2001年对德国前总理科尔的政治献金案适用附条件不起诉，科尔最终向国库支付15万马克、向某慈善机构支付15万马克，总计30万马克以终止诉讼程序。 我国2012年修改后的《刑事诉讼法》也确立了适用未成年犯罪嫌疑人的附条件不起诉制度，是起诉便宜主义原则在我国刑事诉讼程序中的典型体现，但该制度设计存在一定的缺陷。德国的附条件不起诉制度极为典型，从立法和司法的角度来看，对于轻罪和中等程度的犯罪案件，附条件不起诉制度是在确保刑事政策贯彻执行下，为减轻司法负担而采取的不可或缺的有效手段。时至今日，德国众多法学家仍然讨论基于德国前总理科尔政治献金案而改编的一个案例。2001年，德国检察院根据刑法典第266条调查政客A的背信罪，A给X党派造成了100万欧元的损失。检察院查明以下事实：A之前没有受过刑事处罚；A作为政客为联邦德国服务；X党派明确表示，他们对追究A的刑事责任没有兴趣；A已经用自己的财产弥补了损失；基于已掌握的复杂的法律现状，A是否具有刑事可罚性难以确定，并且预估一旦起诉，肯定需要经由几轮的旷日持久的诉讼程序。检察院希望通过适用德国《刑事诉讼法》第153a条来终止诉讼，要求A履行10万欧元的金钱给付。问：检方对该案件的处理是否恰当？ 在德国刑事诉讼中，检察院除了根据起诉法定主义，由于欠缺足够的怀疑根据德国《刑事诉讼法》第170条第2款不提起公诉以外，检察院和法院还可以根据便宜主义原则终止诉讼程序。因此，即便犯罪嫌疑人的行为可以被证实有罪，符合起诉条件，但是如果其罪责很轻（德国《刑事诉讼法》第153条）或者有其他理由，可以不提起公诉。这里的“其他理由”包括《刑事诉讼法》第153a条规定的行为人需要满足一定的“要求和指示”，而这种“要求和指示”足以弥补检方不提起公诉而造成的公共利益的损失，或者《刑事诉讼法》第154、154a条规定的对行为人指控的罪行与行为人所犯其他罪行相比不重要。在德国法上，不起诉分为“未附条件的不起诉（德国《刑事诉讼法》第153、154、154a条，《未成年人法院法》第45条第1款，第47条第1款第1项）”和“附条件的不起诉（《刑事诉讼法》第153a条、《未成年人法院法》第45条第2款和第3款、《麻醉品法》第37条）”。在德国刑事诉讼中，终止调查程序之一的“附条件不起诉”可以说是德国刑事诉讼中最重要的“绿色经济化”审前快速分流程序的方案之一。它作为刑事案件“去犯罪化”的手段之一，限制了刑事追诉的强制性。 二、德国附条件不起诉的类型 （一）刑事诉讼法中的附条件不起诉 德国刑事诉讼法中规定的附条件不起诉分为两类：一类为由检察院在审判前主导的附条件不起诉；另一类为法院在审判中主导的附条件不起诉。 1.审判前的附条件不起诉 审判前的附条件不起诉由检察院主导。检方如果想适用“附条件不起诉”，根据德国《刑事诉讼法》第153a条第1款，其调查程序必须针对的是可能判处一年以下有期徒刑的轻罪（Vergehen），被指控人的罪责与终止诉讼程序不违背，并且随后对被指控人发布的要求和指示能够满足刑事追诉的公共利益。《刑事诉讼法》第153a条规定：经法院和被指控人同意，检察院会作出审判前的“附条件不起诉决定”，针对该案件的调查程序临时终止；如果被指控人积极履行检察院指示的“非刑罚惩罚性”的要求或指示，期满之后该案件终结，这是一个最终的程序障碍。如果被指控人没有完全满足所附“条件”，诉讼程序将继续进行，检察机关会提起公诉；而被指控人先前根据附条件不起诉已经完成的“要求或指示”不能撤回，但是可以在随后的量刑时中予以考虑。 这里所提及的“要求和指示”包括两类：一类是已命名的要求和指示，另一类是其他未命名的要求和指示。已命名的要求和指示由《刑事诉讼法》第153a条第1款予以限定，包括7项：a.履行特定给付以修复先前行为造成的损失；b.向公益机构或者国库给付金钱；c.履行其他公益给付；d.承担一定数额的扶养义务，一般情况是按月份给付金钱，最多给付一年（这里主要指德国刑法典第170条：侵害扶养义务）；e.真诚与受害人达成谅解，修复行为造成损害的全部或大部分或致力于修复损害；f.参加社会训练课程；g.根据《德国道路交通法》第2b条第2款第2句或者第4条第8款第4句参加驾驶矫正培训。未命名的要求和指示指的是《刑事诉讼法》第153a条规定的“要求与指示”是一个开放性的条款，检察院和法院可以自由决定所附“条件”，但是必须确保与被指控的轻罪行为有内在联系，不能规避特别法上的规则并且具备合宪性。 需要注意的是，附条件不起诉而导致的诉讼程序的终止只能是临时性的，是一种“附条件的程序障碍”。在德国司法实践中出现的典型适用“审判前附条件不起诉”的案件是那些不是特别严重的非自诉的财产犯罪、（轻微）不严重的交通犯罪、未履行扶养义务的案件；过失杀人案件在特定的场合也适用；在经济犯罪和税务犯罪案件中，如果造成的损害后果不是特别严重并且只是因为行为人一次的错误行为所导致，也可以适用“附条件不起诉”。从可能判处的刑罚角度来看，适用附条件不起诉较多的是可能判处罚金刑以及那些可能判处一年以下有期徒刑同时宣告缓刑的刑事案件。 在上文的案件中，如果政客A和法院同意，则检方根据便宜主义原则，对政客A适用“附条件不起诉”是恰当的。根据德国刑法典第266条第1款，背信罪的法定刑期是5年以下有期徒刑或罚金。但是由于政客A先前没有受过刑事处罚，且其已经对行为损害进行了修复，X党派对追究A的刑事责任没兴趣，因此，按照犯罪事实，政客A最大可能是要被判处罚金刑，属于轻罪行为，可以适用附条件不起诉。 2.庭审中的附条件不起诉 除了审前程序由检察院主导的“附条件不起诉”，在案件已经被提起公诉的情况下，经由检察院和被告人双方同意，法院也可以根据《刑事诉讼法》第153a条第2款第1句在庭审结束之前，对犯罪事实进行最后一次审查时临时终止诉讼程序，同时向被告人发布《刑事诉讼法》第153a条第1款规定的要求与指示。庭审中附条件不起诉的适用条件与第153a条第1款相同，要求必须是可能判处一年有期徒刑以下刑罚的轻罪、被指控人的罪责与终止诉讼程序不违背，且对被指控人附加的“要求和指示”能够消除公共利益的损失。法院作出的该裁定不得撤销。如果被指控人在考验期内完全履行所附“条件”，考验期满，对轻罪追诉的诉讼程序“自动”发生“最终终止”的效力。法院此时会发布一个终止诉讼的裁定，但是仅仅具有宣告意义。 （二）《未成年人法院法》第45条第2款和第3款的附条件不起诉 根据德国《未成年人法院法》第45条第2款和第3款，作为非刑罚惩罚性制裁手段的附条件不起诉还适用于行为时已满14周岁、未满18周岁的未成年人实施的犯罪案件。如果对未成年被指控人的帮教措施已经实施或者已经开始介入，并且检方认为既不需要根据《未成年人法院法》第45条第3款要求法官的参与、也不需要提起公诉，检察院可以不追诉。具体而言，如果未成年被指控人作出认罪自白、并且检方认为可以由未成年人法庭的法官发布指示而不必需提起公诉时，则通过未成年人法庭的法官发布警告、指示或者要求。未成年人法庭的法官发布的“指示”包括德国《未成年人法院法》第10条第1款第3句第4、7、9项，具体包括：要求未成年人参与工作，要求未成年人尽力对受害人予以赔偿，要求未成年人参加交通课程。如果未成年人法庭的法官同意这个提议，检方就可以在被指控人满足上述要求或指示后，对被指控人不再追诉。但是，一旦未成年被指控人不作出认罪自白，则不适用附条件不起诉。 （三）《麻醉品法》第37条的附条件不起诉 另外，行为人如果被指控触犯德国《麻醉品法》第37条第1款，也可以适用附条件不起诉，即如果怀疑行为人因依赖麻醉品而实施的某犯罪行为不会被判处2年有期徒刑以上刑罚，检察院可以在法院同意之下，临时终止诉讼程序、不提起公诉；但是，被指控人需要出具证明，证实自己会进行《麻醉品法》第35条第1款规定的“去除麻醉品依赖性”的治疗措施，可期待他的再社会化。检察院此时会设定考验期，被指控人在考验期内，需要保证治疗的持续性。如果被指控人触犯以下四点之一，则被临时终止的诉讼程序将继续进行：（1）治疗没有持续进行到规定的结束时间；（2）被指控人没有出具上述证明；（3）被指控人实施了某犯罪行为并且以此说明其丧失再社会化的期待；（4）根据新的事实或证据可对被指控人判处2年以上有期徒刑。 此外，法院也可根据《麻醉品法》第37条第2款主张适用附条件不起诉。如果案件已经被提起公诉，法院经由检察院同意，在庭审结束之前，对案件事实进行最后一次审查时可临时终止诉讼程序。关于设置考验期与诉讼程序是否继续的情况和上文第37条第1款第2句、第3句相同。该裁定不得撤销。 三、附条件不起诉的司法特性 德国检察院基于便宜主义原则而适用的“附条件不起诉”是一种司法上的理智选择，其发展脉络与司法实践的具体数据为我国审前分流机制的改革提供了范本。 首先，作为法治发展产物的刑事审前协商机制之一的“附条件不起诉”在法治发展过程中呈现出阶段性特点。德国魏玛共和国于1924年2月13日通过所谓的“紧急条例”（Emminger），即在“德意志国”刑事诉讼程序中（RStPO）引入第153条和第154条“不起诉”条文，增加检察院和法院对被追诉人不起诉的可能性。基于司法实践对该条款适用的大量需求，德国于1974年进行刑法改革，在1974年3月2日发布《刑法引言法》，创设了刑事诉讼法第153a条的“附条件不起诉”制度，该制度于1975年1月1日正式生效。随后1993年1月，德国通过《司法减轻负担法》，对该制度作了进一步的法律更改。德国因此通过自19世纪20年代以来的一系列刑事诉讼法条的修改将附条件不起诉制度法典化。因此，附条件不起诉是社会法治发展到某种水平，才会出现的产物，不能强求，某种新型刑事审前协商程序的出现必须和社会法治发展水平相适应。 其次，附条件不起诉是便宜主义原则、诉讼经济理念的体现。德国“附条件不起诉”的历史演变路线不仅与便宜主义原则一脉相承，而且从特殊预防出发，便宜主义原则主张更多地采取非刑罚化刑事政策。反映在刑事诉讼领域，大陆法系各国（地区）都在大幅度调整刑事起诉的政策，基于犯罪预防因素的考量在个案中放弃对犯罪行为绝对予以追诉的起诉法定主义思想。 再次，附条件不起诉适应现代刑罚目的观转变的需要，也符合现代刑事司法的发展趋势。它体现了对刑事案件“去犯罪化”的策略，包含了现代刑罚“教育刑、目的刑”的理念。微罪的去犯罪化、犯罪的轻缓化符合国家刑事政策的法治路径，符合刑事惩罚尽可能减少的要求。轻罪微罪的犯罪人完全可以通过检察院不起诉制度的规制，阻止其继续实施犯罪行为。 根据海因茨（Heinz）教授在康斯坦茨（Konstanz）做的刑事制裁研究（表1），自1981年至2001年，只考虑刑法部分、不考虑未成年人刑法适用附条件不追诉的比例，整个德国附条件不起诉案件从180624件增加到268791件，几乎增长0.49倍。这其中，检察院适用《刑事诉讼法》第153a条第1款附条件不起诉的案件从126020件增加至207440件，增长0.64倍；法院适用《刑事诉讼法》第153a条第2款不追诉的案件从54604件增加至61351件，增长0.12倍。综合表1比较，从1981年至2001年，检察院的自由裁量权相对于法院来说，显著扩大。并且，在此期间，由法院判处被告人正式刑事制裁的人数几乎没有增长，而适用便宜主义原则不追诉的人数增加了一倍多。另外，2001年，有88.9%适用附条件不起诉的案件要求向公益机构或者国库给付金钱，而我们经常提到的德国《刑事诉讼法》第153a条第1款第2句第五项规定的修复受害人的损失以得到其谅解的案件仅占全部适用附条件不起诉案件的1.08%（表2）。 至2012年，这种非正式的制裁手段，即检察院与法院基于便宜主义原则以“不追诉（未附条件不起诉、附条件不起诉）”终结诉讼程序的案件比例平均高达52%，而1981年该数据仅为34%；与之相对，由法院根据德国刑法典判处被告人刑罚（有期徒刑、缓刑、罚金等）与保安处分的案件比例从1981年的66%降至48%。并且，与2001年之前的数据类似，附条件不起诉通常指向金钱补偿，2012年，在检察院和法院发布的所有附条件不起诉的“要求和指示”中，要求向公益机构或者国库给付金钱的案件占比为80.1%；而修复受害人的损失以得到其谅解的适用比例为6.0%，比2001年的1.08%显著提高。 表1 1981-2001年联邦德国检察院不起诉的案件 表2 2001年联邦德国州检察院和区检察院根据第153a条发布的各项“要求和指示” 表3 2016年联邦德国州检察院和区检察院根据第153a条发布的各项“要求和指示” 2015年，基于便宜主义原则不追诉的案件占全部侦查终结符合起诉条件案件的51.8%，真正由检察院提起公诉的案件只占22%。至2016年11月，根据德国联邦统计局提供的数据，尽管刑事诉讼程序很大程度受起诉法定原则的影响，但联邦德国州检察院按照“不起诉（法定不起诉、未附条件不起诉、附条件不起诉）”作结案处理的案件占全部侦查终结案件的75.6%，其中，州检察院根据便宜主义原则作出“不追诉”的案件占全部侦查终结案件的比例接近41%。与2001年和2012年统计数据相比，最明显的变化就是德国《刑事诉讼法》第153a条第1款第2句第五项规定的修复受害人的损失以得到其谅解的适用比例持续增长，所占比例由2001年的1.08%提升到了2012年的6.0%，2016年为6.95%（表3），这也表明检察院和法院在适用附条件不起诉时，越来越多地关注“被指控人真诚悔罪的态度”，不再将其边缘化。因此，尽管附条件不起诉制度与美国的辩诉交易、德国的认罪协商机制一样，有其内在违反法治原则的地方，比如：附条件不起诉会大量指向金钱给付；会赋予检察机关一种所谓的法官的权限，对于轻罪案件，只要不与罪责的严重程度相抵触，检察机关可不经法庭审判就对被指控人加以惩罚；另外，对于有些案件，适用便宜主义原则而作出附条件不起诉的原因并不光彩，即原本可能会对被指控人作出无罪判决或者仅仅是为了解决财政困难而要求被指控人给付较高数额的金钱，但是我们不能放弃这种刑事审前程序分流的机制。 另外，便宜主义原则的适用有利于维持现有规则的稳定性、创造法律秩序下的和平并且充分利用被指控人再社会化的潜在可能性。现在，精确适用“起诉法定原则”的时代已经结束，我们要采纳便宜主义原则和诉讼经济的理念并广泛加以适用。至少，便宜主义原则应在中等程度的犯罪案件——经济刑法和税务案件——中充分利用。将逃税者送进监狱关起来，从社会学角度来看，没有任何意义。刑事追诉机关应当利用便宜主义原则，用具有“非刑事惩罚”特性的附条件不起诉机制创造一种法律秩序下的和平，这即是德国《刑事诉讼法》第153a条蕴藏的促使被指控人再社会化的内涵意义。 最后，根据德国帕绍大学薄于克（Beulke）教授的观点，便宜主义原则蕴含下的附条件不起诉的适用可以平衡立法者的允诺与实质刑法具体解决方案的矛盾，可以平衡法律适用过程中与人民期望不相符之处。那些出于政治上考量、符合人民期待的立法有些情形是有疑问不得已而为之，此时，我们可以在司法实践中通过便宜主义原则的适用将其中和化。比如德国民法典第1631条第2款规定：确保儿童在非暴力的教育环境下长大。身体上的体罚、精神上的伤害以及其他有辱人格尊严的教育手段都是不允许的。因此，如果父母在对孩子教育过程中，有“扇耳光”等行为，则属于违法的身体伤害，此时，我们可以通过便宜主义原则，解决其在刑法上的出罪问题。 四、德国附条件不起诉制度对中国的借鉴价值 从法学理论看，随着风险社会的到来，尤其我国2011年刑法修正案（八）、2015年刑法修正案（九）修订后犯罪圈扩大，大量原作劳动教养处理的案件纳入犯罪圈，刑事处罚的端口前置，入罪门槛降低，轻罪（刑）案件所占比例逐年升高，目前已达全部刑事案件的80%以上。在我国当下推进“以审判为中心”的司法体制改革的时代背景下，国家提出“速裁程序”、“认罪认罚从宽制度”，使得我国对刑事案件结案的设置呈现多元化特征。在现代法治国家，刑事案件审前协商程序的设置是必要的，是法治发展的产物。但是，目前我国认罪认罚从宽制度的适用范围过于宽泛，案件最终仍然流向三个程序“普通程序—简易程序—速裁程序”；不同类型案件简化程度没有明显区别、规定粗糙、适用案件的界限不清、证明标准不明。并且当下我国基层法院运作的速裁程序不仅适用率十分之低（远低于最高人民法院30～40%的预期），且前期侦查持续时间过长，导致速裁程序不“速”、适用意愿不“高”、办案效率不“升”，无法体现司法资源的优化配置、提高诉讼效率。 因此，有学者指出目前的程序分流主要局限于审判程序的繁简分流，而这对于调控审判案件总量、减轻办案压力难以发挥作用。因此，为了有效调控进入审判环节的案件总量，还有待审前分流机制的完善。在这个司法实践问题下，我们应广泛借鉴德国刑事诉讼法中具有审前程序分流功能的“附条件不起诉”制度的有益经验。我们应以认罪认罚从宽为指导，以被追诉者认罪为前提来构建审前程序分流机制；在审前程序中通过便宜主义原则、诉讼经济理念强化程序分流功能，扩大附条件不起诉的适用范围，进一步完善我国的刑事诉讼体系。 （一）加强法院的参与 附条件不起诉制度具有独特的诉讼功能，属于审前程序的协商机制之一。陈瑞华教授曾建议由于我国刑事审前阶段没有预审法官制度，导致被告人认罪案件的分流缺乏有效的司法控制，提出建立一种由司法人员控制的程序分流机制。在德国，如果检察院想适用附条件不起诉终止诉讼程序，不仅需要被指控人的同意，还需要法院的同意。只有在以下两种情况下，才不需要法院的同意：第一，被指控人行为引起的后果很轻微，涉及德国《刑事诉讼法》第153a条第1款第7项规定的需要按照《德国道路交通法》参加驾驶矫正培训；并且，按照德国刑法典第38条第2款可能判处最低刑期（1个月有期徒刑）或者根据刑法典第40条第1款仅仅判处最低罚金（罚金刑按天计算：5天的罚金）。第二，较轻的涉税犯罪案件。因此，除了上述两种罪行极轻的情形，无论是审前由检察院主导的附条件不起诉还是庭审中由法官主导的附条件不起诉都必须有法官的参与，是检察院与法院协商的结果，体现了审判人员对程序的最终掌控，避免使被指控人受到无根据的指控或放纵。我国未来的附条件不起诉的设置也应有法官的参与，以避免检察院自由裁量权广泛扩张后由于欠缺必要的监督制约而发生处遇失衡问题。 （二）取消行为主体的限制 根据我国《刑事诉讼法》282条，目前我国仅未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的可能判处一年以下有期徒刑的微罪案件适用附条件不起诉，适用范围过窄，限制了附条件不起诉制度在刑事诉讼程序中的功能性作用。有学者提出，将附条件不起诉的适用范围限定于特殊主体的犯罪以及限定于过失犯、偶然犯等。笔者认为，鉴于我国目前正在实施认罪认罚从宽制度，未来的附条件不起诉制度，不宜有行为主体方面的限制，这会导致违背法律上的人人平等原则。具体来说，即不宜限定于未成年人、学生、老人、孕妇、残疾人等特殊主体实施的犯罪行为，以便于该制度更好地体现我国刑罚教育的功能，以便更多的犯罪嫌疑人回归社会。 （三）限定扩充适用范围 有学者指出，附条件不起诉的改造应扩充至未成年人犯罪、偶犯、初犯、过失犯以及特殊身份者的犯罪等可能判处5年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件。笔者认为，扩充至可能判处5年有期徒刑以下刑罚的案件，这种扩充范围过广。附条件不起诉制度的适用条件之一就是“检方有足够的怀疑，认为对犯罪嫌疑人作出刑事判决的可能性极大”，如果将其适用范围扩充至可能判处5年有期徒刑以下刑罚的案件，则附条件不起诉制度一方面会削弱被指控人的犯罪成本，另一方面将赋予检察院过于宽泛的评判空间。在我国当前的司法模式下，不利于社会公平公正的实现，还可能极大程度滋生检察院系统的司法腐败。因此，参照目前我国未成年人适用的附条件不起诉制度，建议未来我国附条件不起诉应当适用于非自诉的财产犯罪、（轻微）不严重的交通犯罪、未履行赡养扶养义务等轻微犯罪案件，以及特定的过失犯罪、经济犯罪和税务犯罪等可能判处一年有期徒刑以下刑罚或罚金的案件。 对于有学者认为附条件不起诉会与我国《刑事诉讼法》177条第2款规定的酌定不起诉案件的适用范围产生交叉适用的观点，笔者认为，按照法教义学的解释，酌定不起诉，指的是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。它处理的是“罪”与“非罪”的边缘地带，属于微罪案件；并且被指控人的罪责很轻微，没有刑事追诉的必要。而附条件不起诉处理的是可能判处一年有期徒刑以下刑罚或罚金的轻罪案件，被指控人的罪责不严重，只要被指控人能够满足所附“条件”、消除公共利益的损失即可。因此，司法实践中，我们只需明确酌定不起诉优先于附条件不起诉适用，就可处理好两者的关系。另外，如果按照目前我国刑事司法理论界根据刑事速裁程序的适用范围对“轻罪”与“重罪”的区分，未来附条件不起诉也可进一步扩充至可能判处三年有期徒刑以下刑罚或罚金（法定最高刑）的案件，可先由试点法院适用再行推广。但是，对于“附条件不起诉”制度适用范围的扩充必须慎之又慎，防止滋生“以钱买刑”的思想。对于那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚（法定最高刑）的案件，该类案件需要满足特定的社会预期，不起诉会引发社会争议，绝对不能由检察院自由裁量。 （四）明确所附“条件” 根据我国《刑事诉讼法》283条第3款，被附条件的未成年被指控人，在考验期内，应遵守以下规定：（1）遵守法律法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（4）按照考察机关的要求接受矫治和教育。仔细分析可知，其中（1）至（3）项规定仅仅是对被附条件不起诉人的基础性要求，完全不能体现附条件不起诉作为“非刑罚惩罚性”制裁手段的教育意义。樊崇义教授也认为，附条件不起诉所附“条件”应具有一定的准刑罚的性质，比如：赔偿损失、从事社区服务等，不能是具有鼓励、奖励性质的条件。对于第（4）项，即便随后最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》498条进行了细化，也仅仅是一个模糊条款，未能明确“条件”所附带处分的属性。因此，对附条件不起诉的考察机关以及接受何种矫治和教育仍需要立法上的进一步确认。笔者认为，附条件不起诉制度下的“条件”并不具有刑事惩罚性，而是要从立法层面为公众提供能够充分显现“非刑罚惩罚性要求”的适用对象和轮廓范围，并借此充分帮助被指控人避免未来再次犯罪，促使被指控人再社会化、补偿公共利益的损失。比如：要求被适用人参与劳动、要求被适用人尽力对受害人予以赔偿、要求被适用人参加交通课程等。 （五）建立以社区为主导的帮教体系 有学者提出，我国不具有西方的社区概念，欠缺西方的社区文化，认为社区劳动或社区服务作为附条件不起诉的考验方式不具有可操作性。笔者对此并不认同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第493条与2012年新施行的《社区矫正实施办法》3条，县级司法行政机关社区矫正机构负责对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。我国未来附条件不起诉制度应建立由作出附条件不起诉决定的检察机关负责、社区为主导、多部门参与的帮教体系。可包含城市街道办事处、街道青少年保护办公室、社区派出所、工作单位、学校、关心下一代工作委员会等机构。 （六）以审前程序分流促进庭审实质化的实现 从司法实践看，当前进行的“以审判为中心的诉讼制度改革”要求以繁简分流保障审判中心地位。最高人民法院原常务副院长沈德咏指出，要实现庭审实质化，必须完善繁简分流制度。检察院附条件不起诉裁量权的扩大适用正是落实最高人民检察院2016年工作报告中提出的“探索检察环节认罪认罚从宽制度”的具体体现。附条件不起诉作为轻罪非犯罪化处理的一种起诉替代措施，具有有效化解刑事纠纷、实现审前程序分流的功能，符合现代刑事诉讼理念。只有使案件在审前程序得以真正分流，使一定比例的案件以“附条件不起诉”的方式作结案处理，才能使普通审案件真正做到“以庭审为中心”，落实庭审实质化。 五、结语 从德国法视野看，刑事审前程序中便宜主义原则的适用是快速分流诉讼案件的策略之一。按照联邦德国检察院的统计数据，2015年，德国最后能够真正进入法庭审判的案件，只有22%。我国由于深受职权主义刑事司法文化传统的影响，陈卫东、陈瑞华、顾永忠等教授都指出不能完全借鉴英美法系的辩诉交易。因此，我们在引入审前协商程序的过程中，可参考德国法中具有审前程序分流功能的附条件不起诉制度，在借鉴的同时进行本土化改造。基本思路是：以认罪认罚从宽为指导，以被指控人认罪为前提，在审前程序中通过便宜主义原则、诉讼经济理念强化程序分流功能，扩大附条件不起诉的适用范围，进一步完善我国的刑事诉讼体系。 |
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