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作者：湘潭市纪委市监委驻市公安局纪检监察组 王恒，审稿顾问：草木。 近期，贵公众号发表的一则案例分析引发网友热议（【实务】套取资金用于政府日常开支，如何定性？|66 ），该案基本案情如下：吴某，男，某镇党委书记，2014年至2015年，吴某安排徐某（副镇长兼办公室主任）以虚报项目工程、虚列开支等方式，共套取财政资金50万余元，账外用于镇政府日常开支，其中餐费33万余元、烟酒17万余元。 对于如何对吴某的行为定性量纪，网友们发表的意见存在较大分歧，经梳理归纳，主要有以下三种不同意见： 第一种意见认为：吴某违反有关财政法律法规规定，指使徐某采取虚构工程、虚列开支的方式套取财政资金，且所得资金未列入单位账目， 徐某作为经办人明知违纪违法不制止、不报告，吴某、徐某的行为均构成设立小金库的违纪行为。 第二种意见认为：吴某违反了中央八项规定精神。吴某在任镇党委书记期间，镇政府通过虚报工程等方式套取财政资金账外用于接待、购买烟酒等开支，该行为违反了中央八项规定精神和财经纪律，对吴某应以违反了中央八项规定精神论处。 第三种意见认为：吴某、徐某均已涉嫌贪污犯罪，应追究法律责任而非纪律责任。对于该案的定性，作者吴献金、张慧赞同第二种意见，并阐述了相关理由。但笔者认为，该案定性的关键在于被套取资金的去向是否影响其行为的最终认定。综合全案及相关司法解释，笔者认为，吴某、徐某的行为符合贪污罪的构成要件，且构成贪污罪的共同犯罪，应在追究两人的党纪、政务责任后移送司法机关追究刑事责任。理由如下： 一、主体方面 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。镇党委书记吴某，副镇长兼办公室主任徐某，两人均具有国家公务员身份并行使公权力，属于监察对象的范畴。 二、客体要件和客观方面 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“关于贪污犯罪（一）贪污罪既遂与未遂的认定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。 吴某、徐某利用职务上的便利，采取虚构工程、虚列开支的方式套取财政资金，且套得的资金未列入镇政府账目。笔者认为，该笔资金系上级拨付给镇政府而不是交给吴某、徐某个人的，因此套取的资金仍属于公共财物。吴某、徐某利用批准、支配公共财物的职权，将套取的50万余元用于镇政府的公务支出，但该款项的使用没有经过镇党委、镇政府班子成员的集体决策，在长达1年的时间内仅由吴某和徐某两人支配，根本不受监督和制约，甚至两人用于其他开支外人也不会知晓。吴某、徐某控制套取的资金后，虽未将钱财据为私人己有，但吴某违规超标准接待的行为实质上是为了个人的利益捞取人情资本，是典型的公款私用的表现，不但符合贪污罪的客观要件，且应认定为贪污既遂。 徐某作为经办人明知违反法律规定，仍协助吴某骗取公款，构成贪污罪的共同犯罪。 三、主观方面和贪污数额 2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。 从本案事实来看，吴某、徐某占有公款的故意非常明显，即套取财政资金后，明知违反中央八项规定精神，但为了个人利益，对党中央三令五申置若罔闻，仍顶风将非法占有的公款用于超标准的公务接待，两人的行为不影响贪污犯罪的构成，更不能以此为由逃脱法律制裁。 笔者认为，吴某、徐某共同贪污，贪污数额应认定为50余万，根据刑法有关规定，属于数额巨大。在责任区分方面，吴某在整个犯罪过程中起主要作用，系主犯，徐某受上级吴某的安排指使，可作为从犯考虑。综上，若对吴某、徐某两人仅以违纪行为进行处分，不但有姑息放纵犯罪之嫌，同时也起不到惩处教育其他党员干部及公职人员的作用。至于被吴某、徐某挥霍的50余万公款，在量刑时由法官依法作出相应判决，同时建议找其他相关责任人员依纪依法予以追缴。 以上意见仅代表个人观点，敬请各位同仁批评指正。 |
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