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摘要 格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第39条第2款规定可知，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从中我们可以推出格式条款的特征，即条款定型化、预先拟定、无协商自由。因此，房屋买卖合同中约定的条款是否为格式条款应当从以上三个特征来认定分析，其中无协商自由为格式条款最本质特征。 受制于购房者与开发商之间政策信息、法律储备等诸多因素影响，各类商品房买卖合同中普遍存在开发商预设的格式条款。格式条款的存在导致弱势购房者在商品房买卖纠纷中往往处于不利境地。根据《中华人民共和国合同法》第39条第1款规定可知，格式条款提供方即开发商负有三项法定义务，即遵循公平原则确定当事人之间的权利义务、对于免责或限责条款采取合理的方式提示对方注意以及依对方的要求给予说明的义务。 对于商品房买卖合同中格式条款效力认定，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》没有另文详定，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第10条规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释明确了合同中格式条款无效的法定情形，故亦确立了商品房买卖合同中格式条款无效的认定规则。 一、相关法律依据 (一)《中华人民共和国合同法》 第39条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第40条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第41条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 第52条 有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第53条 合同中的下列免责条款无效： (一)造成对方人身伤害的； (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 （二）《中华人民共和国消费者权益保护法》 第26条 经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。 经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 （三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》 第6条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第9条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第10条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。  二、商品房买卖合同格式条款无效认定规则 根据格式条款相关法律规定，笔者认为可从格式条款提供者即开发商的三项法定义务来认定商品房买卖格式条款是否无效。 （一）格式条款是否遵循公平原则 关于格式条款中对于当事人之间的权利和义务的确定是否遵循“公平原则”的认定问题，笔者认为，应依《中华人民共和国合同法》第39条第1款及第40条规定进行界定，总的来说“公平原则”具体体现为以下三点：第一，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；第二，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；第三，格式条款不具有本法第52条和第53条规定的情形，也不具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。 《城市房地产管理法》第45条、建设部《城市商品房预售管理办法》第10条规定的商品房预售合同备案登记备案制度与预告登记制度是两种不同的制度。预告登记制度的设立是为了在在商品房预售买卖合同签订备案后，在债权和物权实际取得间隔较长的时间中，为有效保护购房者合法的期待物权利益而设立的。预售合同备案登记与预告登记都是在商品房买卖合同签订之后物权取得之前的登记，二者存在一定的衔接，在实务中购房者混淆二者的概念，也不明白二者的具体作用和法律效力。 【案例索引】 1.路越华与北京银座合智房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷，审理法院：北京市第三中级人民法院，案号：（2015）三中民终字第02767号 二审民事判决书认为：“路某、甘某与银座合智公司采用北京市建设委员会与北京市工商行政管理局共同制定的示范文本在平等协商的基础上签订《北京市商品房预售合同》。该合同正文前附有使用说明，其中包含‘签订商品房预售合同前，买受人应当仔细阅读合同条款’和‘出卖人与买受人可以针对合同中未约定或约定不详的内容，根据所售项目的具体情况签订公平合理的补充协议’。附件十补充协议第7条第1款即是双方针对合同中未约定的内容达成的补充条款。该条款内容清楚明确，虽是银座合智公司为了重复使用而预先拟定，但并非在签订补充协议时不可协商，故该条款不属于格式条款。退一步讲，即使构成格式条款，该条款内容也未免除出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利，路某、甘某以此为由请求确认该条款无效，于法无据，本院不予支持。” 2.申请再审人李诚与被申请人广西桂嘉汇房地产集团有限公司商品房预售合同纠纷，审理法院：广西壮族自治区高级人民法院，案号：（2014）桂民申字第71号 再审民事裁定书认为：“《认购协议书》第4条第（1）项中关于订金不予退还的条款属于格式条款，但格式条款并非必然无效。虽然该条款只约定了李某违约时购房订金不予退还，未约定桂嘉汇公司违约时应承担的法律后果，但并未免除桂嘉汇公司的责任、加重李某责任、排除李某主要权利，不属于法律规定的格式条款无效的情形，故该条款当属有效条款。” 3. 周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案，《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第11期 法院认为：“根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。附件八补充协议第6条第2款系被告方提供，其内容显然置原告方的利益于不顾，导致其权益处于不确定状态，免除了被告按时交付房地产权属证书的义务，应当为无效的格式条款，故被告不能因为双方有此条款的约定而免除其逾期交付权属证书的违约责任。” (二)格式条款是否采取合理方式 关于《中华人民共和国合同法》第39条第1款中“采取合理的方式”的认定问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称‘采取合理的方式’。”笔者认为可以以该条规定作为对“采取合理的方式”的认定规则。 1.【案例索引】 卢培强与雄伟房地产开发（深圳）有限公司房屋买卖合同纠纷案，审理法院：深圳市宝安区人民法院，案号：（2017）粤0306民初3847号 法院认为：“本案中，《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第2项后半部分“买方在入伙前未足额支付购房总价款（包括但不限于含超面积房款、违约金）的，卖方有权顺延交房且不承担逾期交房的违约责任”格式条款中有关“买方未支付迟延付款违约金，买方可顺延交房并无需承担违约责任”的内容排除了原告作为买方享有的按时收到房屋的主要合同权利，免除了被告作为卖方按约定期限交付房屋的责任。而本案被告在提供格式条款时并未对排除原告主要权利、免除其主要责任的内容采取标黑、添加下划线等特别标识以引起原告的注意，排除了原告就此项免除被告按期交房责任的合同条款内容进行磋商的权利，《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第四条第2项后半部分的格式条款中有关“买方未支付迟延付款违约金，买方可顺延交房并无需承担违约责任”的内容应属无效。结合原告在入伙前付清了全部购房款的事实，被告依据上述合同条款提出的可顺延交房的抗辩主张，本院不予支持。综上，被告迟延交房已超过合同约定的90日期限。” 2. 【案例索引】 李淦洪与惠州市保利天同房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，审理法院：广东省惠州市中级人民法院，案号：（2017）粤13民终1768号 一审法院认为：“卖方对买方提供的涉案合同及其附件的范本条款及内容已认真阅读并充分理解其含义，乙方（原告）对此无异议，并愿意遵守。”该条款仅是确认原告对被告提供的《广东省商品房买卖合同》及其附件的范本条款及内容已阅读且无异议这一事实，并未约定原被告双方的权利义务，不存在条款有效无效的情形，双方最终未能签订《商品房买卖合同》的原因在于原告本身，原告请求解除双方所签订的《九州玉带湾房屋认购协议书》没有法律依据，本院不予支持。” 二审法院认为：“涉案合同及其附件的范本中，约定内容示明双方后续拟签订的涉案合同及其附件范本中排除了买受人在被上诉人逾期办证情况下的合同解除权，且对于双方需承担违约金的比例上亦存在比例失衡的情况。被上诉人未提供证据证明其已经对于上述条款的内容在签订《房屋认购协议书》之前已经对上诉人作出足够的提醒。故此，结合被上诉人提供的合同范本，双方对于个别格式条款的效力有争议须重新协商，有事实和法律依据。双方事后对于合同主要条款无法达成一致，上诉人主张解除《房屋认购协议书》属于不可归责于双方的事由，应予支持，被上诉人应返还5万元的定金给上诉人。” (三)对格式条款解释的处理规则 1.一般情况下，应当作出不利于提供格式条款一方的解释 《中华人民共和国合同法》第41条规定了格式条款解释以及格式条款与非格式条款不一致时的基本处理规则，即：1、按照通常理解予以解释。也就是说，在发生争议时，不能按照提供格式条款的一方的特别理解来解释，也不能按照相对方在订立该合同时的特定情形下的理解来解释，而应当按照通常情形下订立该合同的一般人的平均的、合理的理解对格式条款进行解释。2、对提出格式条款的一方作不利的解释。在格式条款按照通常的理解会出现两种以上的解释效果时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是应为对相对方有利的解释。3、非格式条款优先于格式条款。合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释，亦即应采用非格式条款而否定格式条款。 案例索引 《最高人民法院公报》2006年第8期（总第118期），戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案，审理法院： 苏州市中级人民法院法院认为：“无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的‘到期不签约’一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。” 该裁判意见表明，按“通常理解予以解释”，指的是提供格式条款的对方订约能力较弱时，可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释，而是按可能订立合同的一般人的理解予以解释。 2.特殊情况下，倘若当事人双方对格式条款的解释已作出特别约定的，则应优先根据该等特别约定对格式条款进行解释 一般情况下，双方当事人对合同格式条款发生争议时，应依《中华人民共和国合同法》第41条规定作出不利于提供格式条款一方的解释；倘若当事人双方对格式条款的解释已作出特别约定的，则应优先根据该等特别约定对格式条款进行解释。 案例索引 《审判监督指导》2009年第3辑，浙江金龙房地产投资集团有限公司与姚慰华商品房买卖合同纠纷提审案，审理法院：最高人民法院，案号：（2007）民一提字第6号 法院认为：“原审法院根据合同法规定，按照格式条款发生争议的处理规则，对本案争议的条款内容作出不利于提供格式条款一方的解释。但是，原审法院忽视了合同当事人对约定不明产生争议的解决办法另有约定，即涉案合同说明部分第6条约定：‘本合同条款由浙江省建设厅和浙江省工商行政管理局负责解释。’该特别约定合法有效，对统一印制的合同条款内容之争议发生后应当按此约定进行解释。本院再审中，浙江省建设厅对柴杂间‘建筑面积’一词已经作出明确解释……原审历次判决中，均未注意到双方当事人对于争议合同条款的解释已经作出特别约定，并应据此对合同条款进行解释，而是直接适用格式条款的有关规定，以致对本案合同条款的意思作出错误解释，属于认定事实不清、适用法律不当，依法应予纠正。” 方的事由，应予支持，被上诉人应返还5万元的定金给上诉人。” (四)格式条款本身就违反《合同法》第52条、53条规定情形的，应直接认定无效 提供格式条款的一方，若违反《合同法》第五十二条规定合同无效的法定情形、第五十三条规定合同免责条款无效的情形时，由于涉及这样的合同条款本身就是无效的，因此法院应直接认定该格式条款无效，无需再按照合同格式条款认定规则进行评判。 三、对商品房买卖合同格式条款评析 （一）合同示范文本与合同格式条款辨析 合同示范文本一般是指通过有关专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。住建部工商总局以及很多省份均发布有商品房买卖合同示范文本。《合同法》第十二条第二款中明确规定“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，明确了合同示范文本制度。 合同示范文本与合同格式条款虽然都是为了重复使用而事先拟定的合同文本，但两者依然存在较明显的区别，主要在于：1.合同条款的拟定主体不同。合同示范文本是由相关业务主管部门以维护特定类型交易秩序稳定为目的制订并发布的文本，而格式条款一般是由具有垄断地位或交易优势的一方或行业组织，在未与对方协商的情况下，预先设计制订的文本；2.合同条款的作用不同。合同示范文本仅对合同文本的构架和条款的完备性做出规定，不涉及双方具体协商内容和权责分配，赋予合同双方平等商谈的空间。合同示范文本主要作用不在于为当事人提供固定的合同条款，而在于提供一个可参照的模式，其对双方当事人没有强制约束力，当事人可以参照，也可以不参照，还可以对合同示范文本的条款进行修改、增删。在没有专业法律人员参与、当事人法律知识相对缺乏的情况下，合同示范文本有利于明确当事人的权利义务，减少因合同内容欠缺而发生纠纷的可能。而对格式条款而言，对方当事人则没有讨价还价的余地（《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》第858页 观点编号370）。因此，合同示范文本属于可协商的合同文本，而不同于格式条款的不可协商，这是两者的根本区别。 （二）合同格式条款的审查 对合同格式条款的审查，主要应基于格式条款的以下特征：1、预先拟定。所谓预先拟定，是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容。在判断是否存在预先制定的要件时，如下问题值得注意：第一，格式条款系合同当事人或合同外第三人拟定并不影响对预先拟定行为的判断。格式条款提供方在合同订立时使用第三人已拟定好的格式条款并不影响对该合同条款性质的认定。2、重复使用。多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，如果只是一次性的条款也不能称之为这里的格式条款。但在判断合同条款是否旨在多次使用时，依然需要结合法官自由心证判断使用者的主观意图，即使用者是否具有对某合同条款的使用计划性。如果某合同条款起初仅仅准备用于某次特定合同磋商，虽然此后其再次被用于其它合同，但我们依然不倾向认定其为格式条款。但若使用者自始便将合同条款计划为多次重复使用，则即使现实中仅被应用一次，依然不妨碍认定该条款具有格式条款多次重复性特征。3、单方提出并未经磋商。所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容，如果某一合同条款虽然系单方提出，但经过双方磋商并最终达成一致，则依然不能认定为格式条款。所谓未经磋商，根据《民法总则》第一百四十三条可知，民事法律行为有效的要件之一是意思表示真实，而这里的格式条款是合同一方当事人在订立合同时未与对方协商的条款，存在信息不对称的同时，有可能影响真实意思表示，也就是说，如果不具备格式条款规定的其它要件，例如：提供格式条款的一方并未尽到提示与说明义务，那么该合同条款有可能会违反《民法总则》第一百四十三条，意思表示不真实有可能导致该民事法律行为无效。由此可见，格式条款不一定是无效条款，但是使用格式条款的一方必定有相应的提示与说明义务。 （三）格式条款的举证责任 关于格式条款的举证责任应当分两个方面来分析。一是，构成格式条款的举证责任；二是，格式条款中免除或限制责任的提醒说明举证责任。 第一，根据民事诉讼法举证责任原则“谁主张谁举证”，可知，购房者需承担符合格式条款要件的举证责任。 【案例索引】 唐俊友与四川省宜宾市新建房地产开发有限公司长宁分公司房屋买卖合同纠纷案，审理法院：四川省高级人民法院，案号：（2015）川民申字第150号 法院认为：“买受人未提供充分证据证明该条款符合格式条款的要件。且合同规定，“如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365天取得房产权属证书的，双方继续履行合同，由出卖人按买受人已付房款的0.1%向买受人支付违约金”，申请人现主张出卖人应当每天按照已付房款的0.1%来计算违约金，不符合对上述条款的文义解释。根据该条款规定，应理解为按已付房款的0.1%一次性计算违约金，而不是按每天、每月或是每年来计算。” 第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第6条第2款明确规定提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。这一款将举证责任分配给了提供格式条款的一方，其要证明已尽到合理提示及说明义务。实践中双方当事人对于条款提供方是否已经尽到特别说明义务往往会各执一词，而这类事实法院通常很难查明。本条的这一款规定，有效地解决了实践中事实处于真伪不明状态时如何处理的问题。这样规定，无疑事实上加重了条款提供方的责任。这其实也对条款提供企业提出更高的商业竞争要求，既然条款提供方处于强势地位，并且欲享受格式条款的便利之益，要求其承担举证责任自然也是十分合理的。（《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事诉讼卷I》第502页 观点编号301）  结语： 综上所述，对于开发商而言，若想使商品房买卖合同的格式条款不被认定为无效，则应按照本文关于格式条款的认定规则来公平公正的制定条款、公示告知、特别提示、解释说明等，若有可能，也可以向买受人提供协商的机会来签署合同，从而确保合同条款不被认定为格式条款，或即使被认定为格式条款，也可以保证条款的有效性。 |
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