投标阶段的法律风险及防控措施

引言

招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段，具有基础性、关键性作用。招投标阶段可以细分为招标、投标、开标评标、定标谈判四个阶段。上一期文章我们已经讨论过招标阶段的法律风险及防控措施，这一期文章我们继续分析投标阶段的法律风险及防控措施。

一、投标人主体不适格、数量不足的风险

根据《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得在同一货物招标中同时投标。

违反前两款规定的，相关投标均无效。

一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标。

根据财政部《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》的规定，同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加，如果有多家代理商参加同一品牌同一型号投标的，应当作为一个供应商计算。

《招标投标法》第二十八条规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。

从以上法律规定可看出，投标人主体不适格、数量不足通常有以下表现形式：

1、一个制造商授权多个代理商参加投标；

2、为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标；

3、法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标；

4、投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件；

5、开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。

如果在投标过程中，投标人主体不适格，会被废标，导致竞争不充分；开标时投标人不足三家将导致流标，需要重新招标，影响项目进程。对此，招标人应当采取如下风险防范措施：

1、招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定；

2、合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；

3、发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况，及时作出处理；

4、邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。

二、投标人串标、围标的风险

1、表现形式：

《招标投标法实施条例》第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标。

有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；

（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第四十条　有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第四十一条　禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

2、法律后果：

《招标投标法》第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《刑法》第二百二十三条“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

第二百三十一条“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

3、防范措施：

招投标中串通投标的行为一旦被查出，首先，将面临罚款、没收违法所得、取消相应年限的投标资格、吊销营业执照等行政处罚;其次，即便中标因合同无效无法维护其利益，尽管工程竣工验收合格可以参照和约定支付价款，但施工方依据合同约定可以追究对方的违约责任等将难以主张，同时施工方也将因乙方过错承担损害赔偿的责任;最后，情节严重的，将被依法追究刑事责任。对此我们提出如下风险防范措施：

（1）在招标文件中规定如果出现串标、围标情形则做废标处理；

（2）有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对；

（3）评标时对于报价细目、字体字号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细对比，查找串标、围标的蛛丝马迹；

（4）发现串标、围标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。

三、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险

实践中，投标人以他人名义投标或委托他人投标的通常有以下表现形式：

（1）通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的；

（2）由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的；

（3）项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；

（4）邀请招标中被邀请人委托他人投标。

出现上述的情况的不利后果：

（1）招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；

（2）实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。

对于投标人以他人名义投标或委托他人投标的应当采取以下的风险防范措施：

（1）要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出；

（2）严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等，必要时核对原件；

（3）在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标，不得委托人和第三人投标；

（4）发现投标人以他人名义投标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。

四、投标人低于成本报价或报价畸高的风险

在工程类项目的报价体系中，有选择地就某些分项内容报高价或报低价是工程项目中常见的报价技巧。那么什么情形下属于“低于成本报价”，我们先讨论一则案例：

某单位施工项目招标，评标委员会推荐H公司中标，中标价格670万元，评标结果公示后， D公司质疑H公司低于成本价竞标，主要依据有三方面：

H公司报价比其他三家投标人算术平均价（870万）低了200万；

H公司某几项分项报价明显低于国内市场价格50%；

H公司报价过低可能在供货时偷工减料或降低管材质量。

鉴于以上三方面原因，D公司认为H公司违反《招标投标法》三十三条“投标人不得以低于成本报价竞标”的规定，应否决H公司的投标。

对此，D公司质疑H公司“以低于成本报价竞标”理由是否充分？

律师点评：鉴于国内现行规定中缺乏对低于成本价的明确判断依据，实践中对于是否低于成本价认定应十分谨慎。本案例中D公司的认定依据缺乏说服力。

首先，市场价和成本价是两个概念，需要强调的是只有低于成本价的竞争才存在恶意竞争之说。《招标投标法》里所指的成本不是指社会平均成本，而是指企业的个别成本。如果投标企业的价格虽然低于市场价格，但无法证明其报价低于自己企业的生产成本，就不能认定其低于成本进行恶意竞争。

对于投标人低于成本报价或报价畸高，我们提出如下防范措施：

（1）评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的，应要求其予以澄清，如果投标人无法证明的做废标处理；

（2）参照有关规定，对于技术没有特殊要求的施工招标项目，设置投标上限价格和风险控制价。

五、投标人的投标保证金不符合要求的风险

根据《招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。

投标保证金是为防止投标人违约的一种保证金，缴纳金额要严格按照招标方要求转帐到指定帐户，并且其办理的凭证在投标人在递交标书时，与投标文件一起递交给招标方或招标方指定的招标代理机构。其办理方式有：现金（含现金、银行转帐）、银行票据（含银行本票、汇票、支票）、投标保函三大类。

投标人投标保证金不符合要求主要有三种表现形式：

（1）未提交投标保证金；

（2）投标保证金金额不足；

（3）投标保证金形式不符合要求。

招标投标过程中，首先，若投标人投标保证金不符合要求的话，招标人无法得到有效的保护；其次，因投标保证金不符合要求而废标，导致竞争不充分或流标。

为防止投标保证金不符合要求，可以采取如下风险防范措施：

（1）招标文件中对于投标保证金的形式和金额做出明确规定，一般不宜接受现金，金额为投标价一定比例的，建议明确为“四舍五入，精确到元”；

（2）电汇形式的保证金应要求提前到账，开标后汇票、支票等保证金及时入账，并将有关信息及时反馈给评标委员会。

六、投标人在投标中弄虚作假的风险

一些投标人为了提高自己的中标率，甚至不惜做假。在招投标时，常见的投标人作假行为如下：

（1）投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标；投标人伪造或者虚报业绩；

（2）投标保证金形式不符合要求；

（3）投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员；

（4）投标人伪造或者虚报财务状况；

（5）投标人提交虚假的信用状况信息；

（6）投标人隐瞒招标文件要求提供的信息或者提供虚假、引人误解的其他信息。

对于投标人而言，在投标阶段弄虚作假，不但导致中标无效，投标人还会被处以罚款、没收违法所得、赔偿招标人的损失、取消其一年至三年内投标资格、吊销营业执照，严重的还可能被追究刑事责任

对于招标人而言：（1）招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；（2）实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。对此，招标人应当采取如下风险防范措施：

（1）有关单位资质证书、人员资格证明文件、劳动合同等要求投标人在投标时提交原件进行核对；

（2）有关业绩，要求填入合同相对方的联系电话，必要时进行电话核实或实地调查；

（3）要求提供经会计师事务所审计的财务报表；

（4）必要时委托专业律师对投标人情况进行调查；

（5）发现投标人弄虚作假行为后，对有关投标人做投标禁入处理并报有关监管部门依法处理。