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郭菲 蚌埠仲裁委员会 审判研究ilawtalk 背景法条 建设工程司法解释一: 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 建设工程司法解释二： 第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 □ □ □ 第二部分 司法裁判中的几个实务问题 相比于理论争议，第26条第2款在各地法院的司法实践中争议更多，而且从实施以来就存在适用上的扩大化和不统一现象。扩大化是指超出了最高院预想的适用范围，不统一是指面对建筑领域的复杂情况，适用条件、认定标准以及裁判结果的差异。 对此，最高院是清楚的，也一直强调不能随意适用或者滥用该条款。 在解释一出台三周年时，司法解释起草人冯小光撰文指出：“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”［25］ 时间到了2015年，在第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高院民一庭庭长程新文强调：“要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”［26］ 再回顾和观察解释二的起草过程，实践中存在的乱象是反对继续保留第26条第2款的理由之一，另外还有违反合同相对性、不能直接保护农民工权益等等理由，相应的意见主要是废除第26条第2款，或者将适用条件限制为实际施工人有证据证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。 赞成该制度的一方则认为：制度已经实行多年，效果较好，工程是工人劳动的物化，制度符合立法精神。［27］最终，解释二对于解释一第26条第2款进行了完善，形成解释二第24条而且改动不大。条文之中并没有增加实际施工人的起诉条件，没有限制实际施工人的身份，没有规定只能适用于劳务分包工程，而是采取“守住底线”的方式，即要求查明发包人欠付工程款的数额，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。因此，实践中的问题并不能随着解释二第24条的出台而自然得到解决。 就第24条的适用来说，逻辑上需要重点关注和判断的实务问题有三个：一是认定实际施工人；二是认定发包人；三是认定发包人义务。另外，还有一些延伸问题需要研究。 第一个问题，关于实际施工人的认定。 实际施工人的认定是首要问题。从条文的字面意思看，无论是第26条第2款还是第24条，实际施工人均是指转包合同的承包人和违法分包合同的承包人。 但是，“司法实践中，实际施工人的内涵发生了变化，外延不断扩张。”［28］实际施工人认定标准之所以不一致，直接原因是司法解释中对此没有详细的规定，而且“实践中的情况更为复杂，对于多层转包、多层分包、借用资质承包工程后再转包、违法分包，或者转包后再违法分包等情况下的实际施工人如何界定”，［29］观点各不相同。 在最高院出台解释一之后，不少地方的省高院也出台了关于审理建设工程施工合同纠纷的指导意见，其中对于实际施工人的认定问题，多数省高院未予规定，而是留待实践中根据情况界定，如江苏省、广东省、安徽省、重庆市等。［30］仅有少数法院规定了实际施工人的认定问题，如北京市、河北省等。［31］ 一、实际施工人认定与保护农民工权益 第26条的目的是保护农民工合法权益，本意是“由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任。……实际施工人实际上应为劳务分包企业”。［32］但在现实中，并非只有劳务分包企业才雇佣农民工，各类建筑企业使用农民工是常见现象，“使用的方式不限于劳务分包，还包括转包、违法分包和出借资质等情况。对实际施工人的保护范围在司法实践中扩展至转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的承包人。”［33］ 因此，以是否雇佣农民工来认定实际施工人是不可行的。同时，将实际施工人限定于劳务分包的情形也是不可行的。 劳务分包本身就是一个比较规范的形式，是劳务分包企业从承包人手中承包劳务作业，工程价款的主要部分是劳务价值。而实践中，一个是实际施工人基本上不具有劳务分包企业形式，甚至是个人，或者是其他组织形式，另一个是分包的不仅是劳务作业，即便是形式上的劳务分包，很多情形下也是包工包料，并不符合劳务分包的要件。 虽然不能以是否保护农民工权益来认定实际施工人，但是保护农民工权益是第24条的条文目的，所以这会成为限制与农民工权益显著不相关的当事人对该条款进行援引的理由。在大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵学君建设工程施工合同纠纷申请再审案中，最高院认为：
因此，保护农民工权益是适用第24条的出发点，建筑行业中虽然多数情形下都有农民工，但也并非所有的工程款纠纷都与农民工有关，如果明显没有关系的，则不具备适用解释二第24条的基础条件。 二、多层转包或分包情形下的实际施工人 多层转包或分包是建筑行业常见现象，这时就存在多个转承包人或者违法分包的承包人。其中，有的投入了资金和劳务，对工程进行了实际施工；有的仅是转手，从中收取一定费用；有的施工了一部分工程，同时也转包出去一部分工程。 “多层转包和分包情况下法律关系较复杂，个案中的情况并不相同，不宜作出统一规定。本条规定并未排除对多层转包和分包情形的适用。”［35］在多层转分包关系中，问题集中在是否只能认定最后一手承包人为实际施工人和是否所有的前手都可以认定为发包人，都应当对其后手承担责任。 “从部分较为极端的个案中可以看出，有的实际施工人将多层转包、分包中的法律关系已经等同于票据背书关系，只要是转包、分包的前手，都应当承担责任。唯一的区别是票据的背书人需对全部票据债务承担责任，不以欠付后手的款项为限，但依据解释一第26条第2款的规定主张转包、分包的前手承担责任的，还需以其欠后手的建设工程价款为限。另一方面，由于实际施工人与转包人、违法分包人和借用资质的单位或者个人签订的承包合同，实际产生了对抗前手的效力，使得经济关系处于不稳定之中。同时，这种产生对抗第三人效力的权利缺乏有效的能够产生社会公信力的公示方式，导致道德风险增加。这也引发了实践中的虚假诉讼、恶意诉讼现象。”［36］ 在是否只能认定最后一手承包人为实际施工人问题上，存在两种相反的观点。 一个是只能认定最后一手实际投入资金、劳务的承包人为实际施工人；另一个是各手承包人均可以认定为实际施工人，即便是在一省之内，也常见相反意见。 一方的观点是“在层层转包的情形下，多个转承包人一般都认定为实际施工人。建设工程领域层层转包现象比较突出，在工程竣工验收合格的情况下，实际投人资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的施工人可以向转承包人主张工程款，而转(承)包人将因不被认定为实际施工人无法依据《司法解释》规定向前手转包人主张工程款，且因合同无效，亦不能根据《合同法》《建筑法》的规定向前手转包人主张工程款，如此来，后手的实际施工人权利反而要大于转承包人的权利，此与法理不符，且转承包人款项得不到及时支付，最终必然影响实际施工人权利主张的实现。”［37］ 另一方观点是“通过放置于《解释》出台的背景和排除违法转包、分包人为实际施工人的论证，让我们在如何认定实际施工人的方法上，给出更为明确的标准，即实际施工人就是除具有合法承包关系的有资质承包人外——介于发包人之下——位于转包、分包关系末端且直接支付工人工资的单位和个人，并按从下往上顺序递次向上确认”。［38］ 北京高院和四川高院在相关指导性意见中，一般赞成只能认定最后一手实际投入资金、材料和劳力的承包人为实际施工人。北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。四川高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。［39］ 从理论和实践两个层面进行分析，理论上讲应当认定最后一手承包人为实际施工人，这样抓住了矛盾的主要两方，有利于实现促进结算的目的。“发包人向实际施工人承担责任后，各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。”［40］实际进行施工的最后一手承包人一般也掌握着相应的施工资料，认定其实际施工人地位亦有利于发包人接受工程和竣工验收资料。 但在实践层面讨论这个问题则有不同，因为案件审理中对案件事实的查明依赖于双方当事人提供的证据。例如发包人没有证据证明谁是实际施工人，承包人不举证谁是实际施工人，实际施工人又没有参加诉讼程序的情况下，法院或者仲裁机构是无法知道谁是最后一手承包人，即实际施工人。因此，在多层转包的情况下，与其说认定实际施工人是理论问题，不如说是实践问题。 设想一个案例： 甲为业主（发包人），乙为工程承包人，然后乙转包给丙，丙转包给丁，丁转包给戊，戊进行了实际施工。则有以下五种情形：
很显然，完全拒绝认定丁为实际施工人身份是不合理的，这样等于不鼓励丁与戊的结算，不鼓励丁向戊支付工程款，因为丁付款后只能向丙请求，而不能向发包人请求，但戊可以。因此，认定谁为实际施工人，应当以促进结算为标准。 对于上述第三、第四种情形，应当认定丁为实际施工人，有权利向发包人主张权利。对于第二种情形，判断的标准可以丁是否能够履行向发包人移交施工资料的义务为标准，来认定丁是否为实际施工人，这样避免丁获得工程款后，采取各种方式逃避与戊之间工程款的结算，而导致整个工程结算事项无法完成。 对于第五种情形，仍然可以认定戊的实际施工人身份，因为对于第26条来说，认定实际施工人身份不是目的，从发包人处获得工程款才是目的，因此，如果发包人不欠付工程款，那么要这个实际施工人身份是没有意义的，反而会承担工程质量等作为施工人的责任。所以说，在丁已经认定实际施工人身份的情况下，继续认定戊的实际施工人身份不会扩大发包人的义务，因为发包人的义务范围是以欠付乙的工程款为界限的。 三、挂靠情形下的实际施工人 关于挂靠的实际施工人是否可以适用解释二第24条向发包人主张工程款问题，也是两方面观点。一是认为解释一第26条第2款适用于挂靠情形，因为借用资质的情况下实际施工人同发包人所存在的联系更为紧密，所以赋予实际施工人直接将发包人作为被告请求支付工程款是法律解释中“举重以明轻”的当然结果。［41］但也有观点认为解释二第24条不适用于借用资质的实际施工人，但这不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。［42］ 上述两方面观点有殊途同归的意思，因为结果都是借用资质的实际施工人可以向发包人主张工程款，不过是依据不同。借用资质的实际施工人与发包人之间签订的施工合同“不产生合同效力，但要产生《合同法》上的效力，……双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，基于这些法律关系产生债法上的请求权。”［43］ 建设工程发承包环节的违法行为，一般包括违法发包、转包、违法分包、挂靠四种。其中，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 挂靠与其他三种违法行为显然不是同一类问题，违法发包、转包、违法分包均是指违反法律规定的工程发承包行为，而挂靠是资质问题，不是针对发承包行为，而是针对承包主体，因此，在参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动中均可成立挂靠行为。［44］所以转包往往与挂靠有重合的地方，从发承包行为看是转包，但从资质问题上看是挂靠，根据住建部的查处管理办法，转包情形中如果能认定为挂靠的，则认定为挂靠，不能认定为挂靠的，才认定为转包。 解释一和解释二中的实际施工人显然包括三类实际施工人：一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。［45］无论是第26条还是第24条，均只规定了前二种实际施工人。表面上看，似乎挂靠情形下的实际施工人不适用第26条或第24条，但是应当注意到挂靠是资质问题，而实际施工人并没有认定条件。 实践中实际施工人可以有资质，也“可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍，还有可能是不具有资质的其他企业。”［46］因此，挂靠不应当影响实际施工人身份的认定。 四、包工头、班组长能否认定为实际施工人 在建筑领域，“无用工主体资格的‘包工头’带队伍参加施工的现象比较普遍，导致建设单位与农民工之间形成了很长的‘债务链’，工资支付的责任主体难以落实。”［47］建筑领域包工头现象是众所周知的事实，按承包规模大小分，所谓大的包工头可以承包整个工程，或者一个单位工程，小的包工头可以承包工程中的某项工作，或者是一栋楼的抹灰、外墙涂料等工作，也有称为木工班组、瓦工班组等，再小的包工头就是带农民工承包些劳务作业等，有时也称为工头。 关于包工头能否认定为实际施工人，一般认为在一定条件下是可以的，体现在个人可以认定为实际施工人，建筑领域许多工程就是个人借用企业名义完成的，这些个人也就是俗称的包工头。北京高院的规定也是这个观点，“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”［48］ 但包工头显然不是一个内涵明确的法律概念，是不是大大小小的包工头都可以认定为实际施工人？有观点提出，施工班组组长或“包工头”一般不宜认定为实际施工人。［49］意思也就是说，小的包工头是不能认定为实际施工人的。 无论是个人还是企业被认定为实际施工人，都不应改变工程发承包的本质特点。也就是说，虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同，但这个无效合同仍然是工程发承包行为，只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。 所以，就包工头主张实际施工人地位的条件上，首先应当符合承包的是一项工程。一个建设项目是按一个总体规划或设计进行建设的，由一个或若干个互有内在联系的单项工程组成的工程总和。单项工程是指具有独立的设计文件，建成后能够独立发挥生产能力或使用功能的工程项目。单位工程是指具有独立的设计文件，能够独立组织施工，但不能独立发挥生产能力或使用功能的工程项目。 一般来说，一幢大楼可以划分为建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水工程等等。再往下，就是分部工程、分项工程。包工头承包的至少是一个单项工程。其次，包工头所请求的工程款不应当仅是或主要是劳务价值，应当符合工程款构成的特点，不仅是人工、机械、材料的费用，还要包括施工组织、管理等各方面的费用。 如果允许包工头向发包人请求主要是劳务价值的报酬，那么就等于本应由承包人承担的责任全部转到发包人一方，因为和这些农民工、包工头有合同关系的是承包人，现在承包人反而可以推脱责任，而由发包人直接面对他们，这些不仅对发包人不公平，而且等于鼓励承包人采用不规范的管理方式。 第三篇后续推送，将讨论发包人的认定、发包人权利义务、实际施工人的代位权行使、实际施工人向发包人提起诉讼情况下的工程价款结算等问题。 ［25］冯小光：“中国建设工程施工合同纠纷若干问题谈“，载《中国建设工程法律评论》第一辑。 ［26］程新文：“关于当前民事审判工作中的若干具体问题”，2015年12月24日在第八次全国法院民事商事审判工作会议上的讲话。 ［27］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第484页。 ［28］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第491页。 ［29］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第482页。 ［30］《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）规定了实际施工人是否享有优先受偿权、发包人责任如何认定、层层转包中转（分）包人是否承担责任等问题；《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017)151号]规定了挂靠情形下向实际施工人承担责任的主体、发包人的责任认定、发包人与实际施工人结算的工程款能否抵扣问题；《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）》规定了发包人的责任问题；《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）》规定了挂靠施工的结算。 ［31］《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发[2012]245号）规定了实际施工人的范围如何确定；河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法﹝2018﹞44号）中规定了可以认定为实际施工人的情形和不可以认定为实际施工人的情形。 ［32］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第481页。 ［33］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第482页。 ［34］张志弘、裴跃：“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第2款的限缩适用问题”，载《民事审判指导与参考》2015年第2辑。 ［35］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第487页。 ［36］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第482页。 ［37］徐宽宝（安徽省高级人民法院民四庭）：“实际施工人认定规则研究”，载《房地产法律研究与司法实务》，人民法院出版社2018年版。 ［38］安徽省高级人民法院编著：《安徽法院案例参考2018年卷》， “陈修龙诉李华伟、当涂县振兴水利工程有限责任公司建筑工程分包合同纠纷案——统一实际施工人认定标准及权益维护方式”。 ［39］ 北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，2012年8月6日京高法发〔2012〕245号；四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，2015年3月16日川高法民一〔2015〕3号。 ［40］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第500页。 ［41］仲伟珩：“建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护”，载《民事审判指导与参考》2012年第1辑。 ［42］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第500页。 ［43］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第501页。 ［44］参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条第二款。 ［45］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第493页。 ［46］前引［5］，最高人民法院民事审判第一庭书，第497页。 ［47］参见人社部负责人2016年就国务院办公厅印发《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》答记者问。 ［48］ 北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发〔2012〕245号）：18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 ［49］前引［37］，徐宽宝文。 |
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