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原文地址：怎样认定无照经营违法行为人口述的非法所得作者：宇哥 一、案情简况： 2003年4月16日，某工商分局在执法检查过程中，查获金某某未经工商行政管理机关核准登记，于2002年12月2日开始，擅自在某镇凤林北路经营露天排档，据金某某在调查询问笔录中陈述交代，至被查获之日止，其所经营排档的经营额达40000元，获取利润4000元，并明确表示其在无照经营过程中没有作账。 二、处理结果： 当事人金某某未经工商行政管理机关核准登记，擅自经营排档的行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项，属无照经营的行为；依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定，对当事人作出如下处罚：没收非法所得4000元，上缴国库。 三、评析意见 本案在调查处理过程中，对当事人口述的非法所得的认定问题产生了意见分歧。 第一种意见是：无照经营违法行为人口述的非法所得不应予以认定。其理由是：其一，无照经营违法行为人口述的非法所得在没有物证、书证等其他相关证据材料进行印证的情况下，其证明力不但单薄而且可信度不强；其二，在执法实践当中，很多无照经营违法行为人为逃避罚处，极有可能会故意压低或隐瞒非法所得，造成非法所得数据的不实；其三，比照《刑事诉讼法》中“重证据，不轻信口供”这一规定，对当事人口述的非法所得有理由不予认定。 第二种意见是：无照经营违法行为人口述的非法所得应当予以认定。其理由是：其一，大多数无照经营者在经营过程当中几乎没有统一、规范的管理模式，包括没有建立规范的财务管理模式，他们向办案机关提供的作账票据等凭证一般较为混乱、不齐全；其二，很多无照经营违法行为人为逃避查处，在案件调查过程中往往会隐瞒他们有进行作账的事实或拒绝向办案机关提供相关的作账凭证，办案机关很难从当事人口述以外的其他途径获取确切的非法所得数据；其三，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得……”这一规定，可见，“没收无照经营者的非法所得”不仅是工商行政管理机关职能的一项权利性规定，同时，还是一项义务性规定，在确实无法从其他客观方面查清或计算非法所得的情况下，对于无照经营者口述的非法所得，工商行政管理部门应当认定并予以没收。 第三种意见是：无照经营违法行为人口述的非法所得可以予以认定。其理由只有一个，即根据《国家工商行政管理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》（国商公字[1994]355号，以下简称《答复》）中“对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。”这一规定，对于难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，违法行为人口述的非法所得可予认定。 本案最终采用了第三种意见，理由是本案案情完全符合《答复》关于无照经营违法行为人口述的非法所得进行认定的三个条件：其一，是“个人”无照经营案件；其二，属于非法所得难以确认或确认不能；其三，有违法行为人口述的非法所得数据。 但是，在这里笔者认为还需要对《答复》适用的三个问题作进一步分析探讨：其一，何谓“非法所得难以确认或计算”，对于该问题《答复》没有作进一步解释，而笔者对此的理解是指无照经营违法行为人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法所得的信息（包括单据、记录、供货人等），工商行政管理机关又无法查明其非法所得的情况；其二，对于“个人无照经营案件”中的“个人”究竟是指违法主体只能是“单个个人”，还是指无照经营者须以“个人”名义对外经营，而非以“公司、法人或其他组织”名义对外经营，《答复》未作进一步明确。在这里，笔者认同的是后一种理解。《无照经营查处取缔办法》并非是无照经营案件唯一可适用的处罚依据，对于一些特殊的无照经营案件如未经工商行政管理机关核准登记，冒充有限责任公司或者股份有限公司名义的行为的，可按《公司法》或《公司登记管理条例》处罚；未经工商行政管理机关核准登记，以合伙企业名义从事经营活动的，可按《合伙企业法》或《合伙企业登记管理办法》处罚；未经工商行政管理机关核准登记，以个人独资企业名义从事经营活动的，可按《个人独资企业法》处罚，而《公司法》及《公司登记管理条例》、《合伙企业法》及《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》对应的罚则中均无规定“没收非法所得”这项处罚内容，只规定单处罚款，因此，在办案实践中，这类无照案件的非法所得往往只作量罚轻重的情节考虑，而不能直接决定罚款额度的大小，且其是以“公司、企业法人或其他组织”的名义对外经营，所以，在非法所得难以认定或计算时，对前述案件的无照经营违法行为人口述的非法所得则不能依据《答复》认定，只能按上述法律、法规对应的其他专门性规定进行认定，但值得注意的是，目前有关部门对此类问题的解释并不十分完善，在办案过程中如有遇到同样的问题，可以向有关部门请示定夺。而对于另外一些特殊的无照经营案件，如按《危险化学品安全管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《烟草专卖法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《音像制品管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《印刷业管理条例》等法律、行政法规进行定性和处罚的，这些法律、行政法规的相关条款均有“没收非法所得”这项处罚内容，对于这类无照案件违法行为人口述的非法所得的认定，首先应根据其对外无照经营“虚拟主体”的性质来定，如果是以“个人”形式对外经营的，则可按《答复》规定认定；如果是以“公司、企业法人或其他组织”形式对外经营的，则参照前述规定处理；其三，按《答复》规定，对于难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，违法行为人口述的非法所得可否认定的决定权在于工商行政管理机关，工商行政管理机关可以根据案情实际或比照相同或类似行业、相同地域、相近规模合法经营者在同样时限内的所获利润大小或参照有关技术性统计依据决定予以认定与否。 |
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