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科创板开板，注册制试点加速，上市公司重组净利润指标与创业板借壳限制拟取消,中国的资本市场化的红利释放，必将引发新一轮的创投热，创业融资环境会大大改善。 但是，受经济形势影响，在公司运营不顺利或公司盈利情况出现波动的情况下，公司创始人与投资人之前的关系就会逆转，甚至出现“拔刀相向”的情形，最严重的就是把创业者送进监狱（上一篇文章中，知名音乐人刘洲就是因融资问题被投资人提起刑事自诉导致捕）。 有道是“饱带干粮，晴带雨伞”，从创业公司创始人角度就股权交易文件中相关条款进行解读，避免掉入“陷阱”，十分必要。 今天，解读三个与创始人的钱有关的条款：回购、创始人股权成熟与限制、保证与违约责任。 1，回购条款怎么写，创始人才能少吃亏？ 回购条款是公司融资文件中的关键性条款之一，创始人可能会问，为什么投资人一定要加入这样的条款？ 从投资人的角度，一方面由于大多数的投资实体是有限合伙制的基金，而每一只基金都是有退出期要求的，投资人需要在退出期内拿到投资本金以及投资回报，以便向基金的投资者们还本付息；另一方面，通过这种回购设计，投资人也可以激励创始人团队更好地运营公司，进而通过上市的途径完成退出，以免触发回购进而对创始人造成巨大的经济压力。 回购条款安排一般如下： 在投资人回购事件发生时，投资人有权向公司及创始人发出书面回购通知，要求公司或创始人按照约定的回购价格，在约定的回购期间内回购投资人在公司中持有的全部或部分股权。当然，由于现有司法案例中，要求公司回购可能遇到障碍，部分协议中也会直接约定直接要求创始人进行回购。 约定的回购价格一般包括如下几种约定：（1）回购价格为投资人投资款加上年利率X%计算的投资回报，而关于上述X%的利率（这里的X%一般为6%-8%），部分投资人会约定为复利，这里我们提示创始人，最好与财务人员沟通并计算复利计算后的回购金额是否超出承受范围。（2）回购价格为投资人投资款的X%，这里的百分比一般为120%-150%。 而投资人回购事件的触发条件则会根据项目不同，有不同的安排，常规触发事件包括： （1）公司未能于约定期间内完成上市； （2）公司出现重大不利影响，导致上市障碍； （3）公司实际控制人变更； （4）公司核心技术或知识产权侵权或涉及重大诉讼； （5）公司出现违法经营等重大不合规事项。 当然，一般投资人和创始人会就何为“重大不利影响”、“重大不合规”等事宜进行谈判，从保护创始人和公司的角度，我们建议在文件中列举构成重大不利影响的事件以及损失金额，如“重大不利影响指对公司的合法存续、正常经营、重大合同重大不利影响之事件，且上述事件对公司造成人民币100万元以上的损失”。 此外，无论采用哪一种计算方式，创始人需要承担的回购金额均比较高，部分公司融资案例中，由于文件安排不严谨，创始人被迫在公司可以正常运转经营的情况下被迫做出转让股权和控制权等安排；部分案例中，由于公司经营不善，创始人不得不承担高额债务。 为了更好地保护创始人，我们建议在回购条款中加入限制性条款，如：只有在创始人对触发事件的发生存在故意或重大过失的，才可以触发回购；创始人回购义务以其在公司持有的股权和资产为限（创始人存在欺诈的情况除外）等。 2，创始人股权兑现期和转让限制如何安排？ 惯常的公司融资交易文件中，投资人一般会要求在公司上市之前，未经投资人同意，创始人不得转让或以其他方式处置其所持有的股权。 这种安排实际上是锁定创始人和公司的绑定关系，以期实现创始人以其全部精力投入公司运营，为公司创造利润，进而实现投资人的投资收益。 此外，为实现投资人投资权益，除转让限制安排外，投资人也会设置股权成熟期安排。成熟期安排也可以称为兑现期安排，这个用语是英文vested的译文，其主要系指创始人不得处置未成熟/兑现的股权，而上述成熟期/兑现期安排一般不影响创始人的表决权及收益权。 股权成熟/兑现安排具体表述为：创始人持有的公司股权为限制性股权，受限于为期X年的成熟/兑现期。自本次融资交割日起，每满一年/月，创始人可以兑现其所持有的限制性股权的X%。 上述成熟/兑现期一般为4年，如投资人较强势，则可能拉长到5年期；而兑现节奏也会视双方谈判能力有所不同，而有所差异，我们列举如下几种方式供参考（以成熟/兑现期为4年为例）： （1） 自本次融资交割日起，每满一年，创始人可以兑现其所持有的限制性股权的25%； （2）自本次融资交割日起，每满一个自然月，创始人可以兑现其所持有的限制性股权的1/48； （3）自公司成立之日起，每满一年，创始人可以兑现其所持有的限制性股权的25%； （4）自公司成立之日起，每满一个自然月，创始人可以兑现其所持有的限制性股权的1/48； （5）创始人持有的部分限制性股权在本次融资交割日前均已成熟，自本次融资交割日起，每满一年，创始人可以兑现其所持有的限制性股权的25% （6）创始人持有的部分限制性股权在本次融资交割日前均已成熟，自本次融资交割日起，每满一个自然月，创始人可以兑现其所持有的剩余限制性股权的1/48。 那么从创始人的角度解读上述条款及安排，我们理解主要包括如下事项： 首先，创始人同样希望公司的股东结构稳定，尽量避免因股东之间的股权安排不善而影响公司正常业务的经营，因此，创始人也会要求投资人不会将其持有的公司股权转让给自己的竞争对手。 当然，竞争对手的定义和范围也是各方谈判的一个重要条款，投资人一般希望将竞争对手的范围缩小，以便以转让退出的方式获取投资收益，而创始人则希望扩大竞争对手范围。实践中各方妥协后的方案一般为创始人列举现有竞争对手名单并作为交易文件附件，但是创始人以及投资人可以定期就上述竞争对手清单予以更新。 其次，创始人出于个人考虑或者其他安排，可以要求投资人允许创始人在不经投资人同意的前提下：（1）将股权转让给其100%全资公司、配偶、子女；（2）将其所持有的股权转让给第三方，但是转让比例不超过所持股权的1%；或（3）要求投资人在交割前购买创始人的部分老股等。 当然上述安排仍受限于双方的谈判能力。另外需要提醒的是，由于公司法中存在有限责任公司股东股权转让优先购买权的规定，如果创始人拟在交易文件中增加上述条款，最好同步增加投资人放弃相应拟转让股权优先购买权并配合工商变更登记的表述，以避免日后无法行使权利。 此外，关于上述成熟/兑现期安排，创始人也可以要求增加加速成熟条款，最常见的则是，在创始人没有过错的前提下，公司与创始人解除劳动关系，则创始人持有的全部股权在劳动关系解除之日全部成熟/兑现。 3，陈述与保证条款与违约赔偿有哪些坑？ 境内公司融资交易主文件一般包括《增资协议》、《股东协议》与《公司章程》，而除了交易股权架构安排、交割安排外，陈述与保证条款以及与其相关的违约赔偿条款也是增资协议的重要组成部分。 陈述与保证条款包括“投资人的陈述与保证”以及“公司、创始人的陈述与保证”两部分。在“投资人的陈述与保证”部分，如果本轮交易中包括多个投资人，那么投资人一般会要求在文件中明确约定“投资人分别且不连带地向公司做出下述声明和保证”。 在“公司、创始人的陈述与保证”部分，为最大限度保证投资人利益，投资人一般会要求公司及创始人分别且连带地作出陈述和保证。相应地，在违约条款部分，投资人一般也会要求明确约定，如果公司或创始人违反协议项下的陈述与保证，公司和创始人应当承担连带赔偿责任。 值得注意的是这里的“连带赔偿责任”的具体含义。如果我们不考虑损失举证问题，则可以通俗地理解为：一旦投资人因公司或创始人违反协议项下的陈述与保证遭受了损失，那么投资人可以要求公司承担全部赔偿责任，也可以要求创始人承担全部责任。如果投资人要求创始人承担全部责任，而协议中有没有做出一些保护性安排，那么创始人可能面临高额赔偿。 为了保护投资人的利益，同时平衡创始人利益，我们建议可以在协议中做出如下“保护性安排”，一般包括：
此外，关于陈述与保证条款，需要提示的另外一个关注点是时间点问题。投资人一般希望公司及创始人保证做出的陈述与保证在协议签署日及交割日均为真实、完整、准确的。而一般情况下，如果协议签署日和交割日存在时间差，那么在协议签署日公司和创始人是无法完全确保交割日时点公司的全部状况与签署日完全一致的。 这种情况下，我们建议将上述陈述与保证时间点仅限定为签署日，以避免出现违约情形而触发赔偿条款。 此外，如果创始人和公司融资经验不足，我们建议公司和创始人同步聘请律师参与交易文件的起草以及审阅事宜，以避免在交易文件签署后由于公司及创始人无法按照交易文件的要求履行义务而触发赔偿相关条款。 注：本文三个条款解读内容，由 淡定的喵 授权提供，一名来自国内红圈律所的专业律师。 |
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