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对赌协议，亦称估值调整协议、业绩补偿协议，是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。其实际上就是期权的一种形式。赌博协议是“舶来品”，是PE、VC投资的潜规则，近年来在我国金融投资界得到越来越多运用。由于对赌协议具有高风险性，因对赌协议而引起的增资扩股纠纷、股权转让纠纷、并购重组纠纷等越来越多，而对赌协议是否有效是上述纠纷的一个共同争议焦点。 基本案情： 某股权投资合伙企业向某公司增资3000万元，其中600万元计入注册资本，2400万元计入资本公积金。某公司承诺2010年度实现净利润不低于2.4亿元，2011年实现利润不低于5亿元。如某公司2010年实现年度净利润低于2.4亿元，某公司应进行补偿，某公司的控股股东骆某承诺担保赔偿：现金赔偿的金额为（2010年目标利润2.4亿元-2010年公司扣除非经常性损益后的净利润）×9×9.3%，确保投资作价依据不变。如某公司2011年实现年度净利润低于5亿元，某公司应进行补偿，骆某承诺担保赔偿：现金赔偿的金额为（2011年目标利润5亿元-2011年公司扣除非经常性损益后的净利润）×4.3×9.3%，确保投资作价依据不变。2011年度某公司的净利润为45492539.36元，未实现约定的年度净利润5亿元。由此某股权投资合伙企业再三要求支付2011年业绩补偿金29204453.55元无果后，起诉到法院。 法律分析： 一、某股权投资合伙企业与某公司的对赌条款无效。讼争《增资协议》的《补充协议》约定，如果某公司实际净利润2010年低于2.5亿元、2011年低于5亿元，则某公司按约定的计算公式对某股权投资合伙企业等投资方进行补偿，该条款属于对赌条款。所谓对赌条款，即估值调整机制，它以企业未来的经营业绩为准调整投资者进入时对企业的估值。作为创业投资领域的一项金融创新，它旨在破解创业企业的估值困境。对赌条款的效力认定不仅应受民法、合同法等一般民事法律规范的调整，还应遵循公司法等商事法律规范的规制。评价融资公司承诺补偿行为的效力应当遵守公司法有关公司资本维持原则的规定。该原则强调公司至少须维持相当于资本额的财产，以具体财产充实抽象资本。公司债权人可以在与公司交易中得到最低限度的担保，从而实现对其利益的保护。向股东返还资本则意味着从债权人有权获得支付的资本中攫取财富。如果融资公司可以直接作为补偿主体，必将不当减少公司资产，损害公司及债权人的利益。最高人民法院在（2012）民提字第11号的民事判决中认定，股东与公司对赌的约定，使股东的投资可以取得相对固定收益，该收益脱离公司的经营业绩，损害公司利益和公司债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，该部分条款无效。讼争对赌条款的约定使某股权投资合伙企业对某公司的投资可以取得相对固定收益，参照该判例，该约定的对赌条款损害公司利益和公司债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，该部分条款无效。 二、某公司控股股东骆某作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任，而非担保责任。讼争对赌条款约定”某公司未能实现年度净利润，应对投资方进行补偿，骆某承诺担保赔偿”，该条款虽然字面表现为”担保赔偿”，但对赌条款的设立目的在于帮助投资方控制和锁定投资风险，解决某公司的融资问题，实现公司上市的目的。为有效地约束和激励公司改善经营管理，骆某作为某公司的控股股东，基于对公司的控制力，激励公司实现业绩目标，其作为《增资协议》及《补充协议》的签约方，系以控股股东的身份对投资人承诺进行业绩补偿。骆某承诺的”担保赔偿”非担保法意义上的保证，而是控股股东与投资人就未来一段时间内目标公司的经营业绩进行约定，如目标企业未实现约定的业绩，则需按一定标准与方式对投资人进行补偿的条款。骆某作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任。根据最高院前述案例的认定，股东对投资人的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。因此，某公司的控股股东骆某的对赌承诺是有效的。 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 注：案例来自中国裁判文书网。
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