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对赌协议 投资人和公司对赌无效，和公司股东对赌有效！ 作者：赵骏昆，专注公司法股权，智有明股权创始人 出处：智有明股权 如需转载，需经授权，并在文章首部醒目位置注明作者和出处。否则视为侵权，侵权必究。 阅读指引 公司接受投资人的股权融资时，投资人往往会对目标公司提出各种条件，比如业绩目标、IPO时间等等。如达不到约定的条件，投资人会要求目标公司或股东按约定进行补偿，或者按约定价格回购其投资持有的股权。这称为对赌协议。但是投资人请注意：与目标公司的对赌协议因存在可能损害公司和债权人利益而无效；与目标公司股东的对赌协议有效。 真实案例 一、A公司是B公司的全资子公司，注册资本384万元。A公司进行增资扩股，投资人C公司向A公司进行增资2000万元。增资后，B公司和C公司的持股比例为96.15%：3.85%。原股东B公司持股比例由100%降低至96.15%，投资人C公司持股比例为3.85%。 二、对于此次增资，A公司（目标公司）、B公司（原股东）、C公司（投资人）三家签署了《增资协议》，同时约定两个条件： 1、业绩目标：如果A公司2008年实际净利润完不成3000万元，C公司有权要求A公司履行补偿义务。如果A公司未能履行补偿义务，C公司有权要求B公司履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润／3000万元）×本次投资金额。 2、IPO上市日期：至2010年10月20日，由于A公司原因无法完成上市，C公司有权任一时刻要求B公司回购届时C公司持有的A公司全部股权。若自2008年1月1日起，A公司的净资产年化收益率超过10%，则B公司回购金额为C公司所持A公司股权对应的所有者权益帐面价值。若自2008年1月1日起，A公司的净资产年化收益率低于10%，则B公司回购金额为（C公司原始投资金额-补偿金额）*（10%*投资天数/360）。 三、A公司2008年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。没有达到《增资协议》约定的3000万元业绩目标。 四、投资人C公司向法院提起诉讼，要求目标公司A公司和股东B公司按业绩目标条款约定承担补偿责任。 本案经过甘肃省兰州市中院、甘肃省高院，最后经最高人民法院再审。 最高法院判决观点 投资人C公司和目标公司A公司的对赌条款，使得投资人C公司可以取得相对固定的收益，该收益脱离了A公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，因此该对赌条款无效。 投资人C公司和股东B公司的对赌条款，不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。 最高法院判决书节选 A公司、C公司、B公司、在《增资协议书》中约定，如果A公司实际净利润低于3000万元，则C公司有权从A公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得C公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了A公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。 但是，在《增资协议书》中，B公司对于C公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。B公司对C公司承诺了A公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在A公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，B公司应当依约应C公司的请求对其进行补偿。B公司对C公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，本院予以确认。 节选自最高人民法院民事判决书[（2012）民提字第11号] 经验实务 投资人作为公司股东，在公司正常存续期间，想从公司“分”到钱，只有利润分红和公司股权回购两个途径。《公司法》对公司进行股权回购条件作了严格的规定。投资人和公司之间关于业绩目标和上市时间的对赌条款，显然不符合利润分红和公司股权回购的两种“分钱”途径。如果公司达不到对赌条件而使投资人从公司“分钱”，违反了公司资本维持和法人财产独立原则，会损害到公司利益和债权人的利益。所以，投资人和目标公司的对赌条款无效。 但是，投资人和目标公司的股东进行对赌，不存在法律上的障碍，不损害公司本身的利益，也不损害债权人的利益。所以投资人和目标公司股东的对赌条款有效。 综上，投资人选择对赌对象一定要慎重，不能以目标公司为对赌对象，应该把目标公司的股东作为对赌对象。当然，同时选择目标公司和目标公司股东作为对赌对象没有问题。只是要做到心中有数，与目标公司的对赌条款无效。 目标公司股东也必须注意，与投资人签署对赌协议一旦对赌条件触发，投资人有权要求股东承担法律责任，此时股东无法以作为股东承担有限责任为由进行逃避。股东与投资人签署对赌条款，意味着本来公司对投资人的债务，将转嫁到股东个人身上。目标公司股东一定要慎重对待对赌条款，意识到这个严重的风险问题。 |
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