扩张解释的价值反思和边界厘定

        山东警察学院学报Ｊｏｕｒｎａｌ ＳｈａｎｄｏｎｇＰｏｌｉｃｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｓｅｐ．，２００７ Ｎｏ．５ Ｓｅｒ．Ｎｏ．９５ 扩张解释的价值反思和边界厘定 （上海交通大学法学院，上海２００２４０）摘要：扩张解释的价值应分为正价值和负价值两个层面。对于扩张解释的边界，文章从刑法文本、危害行 为和公众评价三个角度进行了综合考察和厘定。鉴于扩张解释具有负面价值，则应采取相应的措施对其予以 规范和限制．以更好的维护现代刑法的民主价值和保障机能。 关键词：扩张解释；价值；类推解释；立法解释 中图分类号：１３９２４．１３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—１５６５（２００ｒ７）０５一００２４—０５ 基于现代刑法的精神和宗旨，类推制度和类推解释在 我国刑事立法和司法实践中已经没有生存空间，理论界对 废除类推制度也持赞成态度。但是，与类推解释有着紧密 联系的扩张解释却一直受到司法界和理论界的垂青，并在 司法实践中发挥着重要作用。我们认为，作为一种解释方 法，扩张解释有其积极意义和正向价值，不能否认其在维 护社会秩序、保障刑法稳定方面的作用。但是，我们也应 看到扩张解释的消极作用和负面价值，并需对其司法适用 作相应的规范和限制。只有这样，才能更好地发挥其积极 作用而避免其消极作用。 一、扩张解释的价值评说 从经济学意义上讲，价值有正价值和负价值之分。正 价值是主体赋予客体的满足主体需要的属性，负价值是 客体中存在的与人的需要相对抗的属性。现实社会上负 价值的广泛存在使得正价值与负价值的对立无可争议地 为我国理论界所承认。正价值与负价值的对立首先表现 在人们实践的不同结果方面。正价值是人们实践的目的， 而负价值则与人们实践的目的相反，是人们实践中力图限 制消除的内容，但负价值的产生不可避免。反映到法律层 面，我们需要关注法的正价值，但也不能忽视法的负价值。 尽管从自然法学派的观点来看，法的价值只能是应然的价 值，因而法只有正价值而没有负价值，即恶法非法。但是， 自然法不过是法的一种理想状态，更多的时候是实定法在 发挥作用，自然法不过是起到一种宏观指导和价值判断作 用。基于实定法和社会实践的紧密联系，它也像其他事物 一样会对社会产生正、负两种价值影响。尽管有些 收稿日期：２００７—０８—１５ 作者简介：赵运锋（１９７６一），男，河南杞县人，上海交通大学 法学院刑法学博士研究生。研究方向为刑法理论。 ２４ 学者不愿承认法的负价值，但它确实存在。“法的价值理 应是正的，为零、为负都是不应有的异常状况。然而，社会 历史实际中又实实在在地存在着法的零价值和负价值。 相对于故意掩饰法律客观的零价值和负价值，倒不如明确 承认法律客观上的零价值和负价值。因为只有客观地承 认了它们，才可能努力地避免它们，克服它们，争取法的正 价值。”〔１〕 作为刑法理论上的概念，扩张解释的价值体系也应由 正价值和负价值构成。但在学者的论著中，谈的都是扩张 解释的正价值，很少有学者论及其负价值。我们认为，作 为刑法解释方法，扩张解释对社会产生的积极意义和正向 影响是需要关注的，但我们也应该认真探讨和分析扩张解 释的负向价值，只有这样才能做到趋利避害。 （一）扩张解释的正价值 扩张解释的正价值主要反映在维护社会秩序和保障 刑法稳定两个方面。首先，我们探讨该解释的秩序维护价 值。秩序是法律的基本价值之一，当然也应该是刑法的基 本价值。英国法学家彼得 斯坦和约翰 香德在《西方社会 的法律价值》中阐述的西方社会法律制度有三大基本价 值：秩序、公平和个人自由。在他们看来，一切法学都只不 过是用各种各样的方式，描述法律能够在社会程度上实现 秩序、公平和个人自由这些基本价值。…２其实，无论是正义 价值的追求还是自由价值的诉求都和秩序密切相关。如 果社会秩序处于混乱状态，则期图实现正义和自由等价值 的想法都是幼稚的。只有当社会秩序处于稳定的情况下， 才为我们追求正义、自由等价值提供一个基本的前提和平 台。因此，对秩序的维护是刑法的重要机能之一。在司法 实践中，很多情况下法官只需根据刑法文本的含义理解法 条、处理案件就可以达到处罚犯罪、维护秩序的目的。但 是，由于社会处于发展之中，新事物层出不穷，如果仅仅拘 　　万方数据 赵运锋：扩张解释的价值反思和边界厘定 泥于刑法条文的字面含义解释法律、适用案件，刑法就会 滞后于社会发展，规制犯罪行为、维护社会秩序的目标就 会落空。就像有的学者所言：“当前我国正处于社会发展 变革时期，社会矛盾突出，立法的滞后性等多种因素的存 在，使得许多严重危害社会的行为在刑法上往往不能及时 得到反映，如果对这些行为一概放任不管，不仅有违刑法 立法初衷，也难以实现刑法的功能。眦３ Ｊ刑法作为其他部门 法的保障法，作为维护社会秩序的最后屏障，应如何应对 和处理各种新事物、新情况呢？扩张解释在一定程度上解 决了这个问题。”扩张解释就是指法律条文之文义过窄， 不足以表示立法真义，乃扩张法律条文之文义，以求正确 阐释法律意义内容的一种解释方法。”【４ Ｊ它可以将新出现 的情况纳入到刑法条文的规制范畴，以避免因无法可依而 导致社会秩序的紊乱。并且，在维护社会秩序的基础之 上，又可以实现刑法的正义规制价值和自由保障价值。 其次，我们再谈扩张解释的保障刑法稳定的价值。 刑法的条文是有限的，立法者在立法之初不可能将未来可 能出现的各种情况都用刑法条文固定下来，正所谓“法有 限、情无穷”。因此，任何希望通过一次立法解决未来所有 问题的想法都是不切实际的。但是，法律的一个非常重要 的特性就是稳定性。作为保障公民权利、维护社会秩序的 刑法需要在一定时期内具有连续性和稳定性，如果因为社 会的变化而对刑法朝令夕改，则公民对行为的可预测性就 会大大降低，公民对刑法的认同感和信任感就会严重受 损。一方面是需要刑法保持一定的稳定性和连续性，一方 面是社会情势的多样性和嬗变性，如果一味地保持刑法的 稳定，则刑法就会落后于社会而成为一纸具文；如果频繁 修改刑法，则刑法的威信和尊严将不复存在而成为摆设。 对于这种刑法上的二律背反现象需要找到妥协和解决的 办法，而扩张解释就是其中之一。“成文刑法是以固定的 文字对应现实社会可能发生的犯罪，固守文字通常含义的 解释方法必然不能适应社会的发展、犯罪的变化。不钱适 用社会需要的法律，不是正义的法律；要使刑法不断地满 足人们的正义要求，就必须根据社会变化不断地解释刑 法，其中不可避免地使用扩大解释方法ｏ－〔５〕通过扩张解 释，可以使文本的含义得以扩充，可以重新厘定刑法规范 的调整和规制范围。因此，通过扩张解释既可以保证刑法 的稳定性和连续性，也可以避免因刑法的稳定性而导致的 消极现象和负面影响。很多西方国家的刑法典之所以能 适用上百年而不做大的修改就和扩张解释的适用有密切 相关。 （二）扩张解释的负价值 扩张解释的价值并不都是积极的、正面的，也有负面 的和消极的。对于扩张解释的正价值我们需要充分的认 识和利用，不能因为扩张解释具有负价值及其与类推解释 的不易区分就因噎废食，如“由于扩张解释和类推簿释很 难具体区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆就连扩张解 释也与类推一样纳入禁止之列。”【６〕但是对于其产生的负 价值我们也不能视而不见，采取放任政策任其发展和蔓 首先，扩张解释具有负价值是源于法官解释的消极意义。司法实践中，对某种行为能不能适用刑法规制可能会 产生疑义和分歧，而法官对案件作出明确的判决或裁定又 是其职责所在，于是他必须对刑法文本进行解读以领悟刑 法规范的目的和精神，然后根据对文本含义的解释作出裁 判。但是，“法官如果对制定法目的或各种实体价值采取 任意的态度，无限制的依靠司法直觉和司法能动主义，就 会在法律解释和适用中陷入对目的——评价类解释论点 的误用，这也必然严重破坏法治”【７Ｊ其实，论者的观点就是 如何协调法官解释和法治保障的平衡问题：剥夺法官的法 律解释权，就会导致法律的僵化和滞后；赋予法官自由裁 量权，又会产生破坏法治的现象。因此，应该如何规范法 官的解释权也许是一个永远具有争议性的话题。尽管我 们认为古典刑事学派对法律解释严格禁止的观点并不妥 当，如“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律 造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引 起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进 行致命的自由解释，而正是擅断和徇私的源泉。”…８将法官 视为自动售货机或流水生产线的观点，背离了现代司法的 内在精神，不利于法官主观能动性的发挥。但赋予法官自 由裁量权，又会产生滥用司法裁量权的现象，结果必然是 破坏法治进程，违背法治理念。其实这是法官解释的一体 两面：不允许法官解释就会抑制法官的能动性，允许法官 解释就出现可能背离法律精神的情形。当然，对于扩张解 释而言，由于需要更深层次的考察法律规范的含义和目 的，对法官法律素养和法律经验的要求更高，因此，背离法 律精神的情形更是难以避免。 其次，扩张解释和类推解释的界限是理论界的持久论 题。有的学者认为类推解释就是扩张解释，有的学者认为 类推解释和扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也 就是想法的不同。【９Ｊ论者的观点并不科学，但从一个侧面 表明对扩张解释的把握和适用具有相当的难度。如果不 能正确适用扩张解释，就会混淆其与类推解释的界限，突 破罪刑法定原则。类推解释是在法律文本的含义之外对 行为人的行为予以定性，而这不符合现代刑法的基本原 则，也背离了公众对行为的预测可能性。因此，如果不能 准确理解扩张解释和类推鳃释的区别，就很容易从合法的 扩张解释滑落到违法的类推解释中去，还冠以扩张解释之 名，而这对刑法的腐蚀和对权利的危害更为严重，甚至远 远超过了类推解释所造成的负面影响。有的学者可能会 认为，这不是扩张解释的负价值，而是错误适用扩张解释 所带来的负价值，就扩张解释本身而言，其不具有负价值。 ２５ 　　万方数据 山东警察学院学报２００７年第５期 扩张解释是在罪刑法定原则之内的解释，和刑法的精神和 原则相符合，并没有侵犯公民的权利，也没有背离法治的 精神。但是，只要允许扩张解释就不能避免和类推解释适 用混淆的情形，就会发生侵害公民权利的现象，因此，将其 归为扩张解释的负价值并不是没有道理。更严重的是，由 于刑法上明确禁止类推解释面允许扩张解释，有些人可能 明知是类推解释但却假借扩张解释之名适用刑法条文以 达到某种目的。换句话说就是，为了非法目的和非法利 益，解释主体会将那些更像类推解释的做法或者就是类推 解释的做法视为合理的扩张解释。如“在需要维护某种法 益时，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上 相似，都可能发生这种情况，但由于禁止类推，人们就尽力 地（如果说不是直接玩弄诡计的话）把一切类推性活动都 往扩张解释里塞。”【１０Ｊ 二、扩张解释的边界厘定 就扩张解释的边界而言，理论界多有探讨。如有的学 者认为在扩大解释的限度上应当把握这样一条原则：凡是 所解释进去的事项具有被解释的概念需要保留的核心属 性的，就是合理的扩大解释；如果不具有这种核心属性，就 超出了解释的限度，属于不合理的扩大解释，而可能成为 类推解释。ＬｌｌＪ有的学者认为扩张解释界限应求助于国民 的预测可能性：“一般人会认为，如果那个行为按这项条文 加以处罚的话，那么这个行为也按同样的条文加以处罚是 理所当然的”。〔１２〕还有的学者认为扩张解释限度不能超出 文本的可能含义。扩张解释可以超出刑法规定用语的应 当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义。【１３Ｊ分析上 述各种观点可知，它们都是从某一个角度论证扩张解释的 标准和界限，都具有一定合理性，但显然都不足以厘清扩 张解释的边界。我们认为，扩张解释边界的厘定不能仅仅 立足于某一个角度，而应从多个角度加以分析和论证，并 构建一个厘定扩张解释边界的体系，只有这样才能使扩张 解释更为合理、更为科学。由于扩张解释牵涉到法律条 文、危害行为和公众评价三块内容，因此，我们认为关于扩 张解释的边界体系应从刑法条文、危害行为和公众评价三 个角度予以综合分析和探讨，也就是说应由刑法条文、危 害行为和公众评价共同构成扩张解释的边界厘定体系。 （一）刑法文本 无论哪种解释，都应立足于法律文本，而不能超越法 律自身的含义和精神去解释法律规范，就扩张解释而言也 是如此。首先，扩张解释必须在刑法文本的可能含义之内 对条文进行解释。日本学者前田雅英认为，“刑法用语可 能具有的含义”分三种情况：一是一般人都预想到的含义 （核心部分）；二是一般人都难以想到的边缘部分；三是上 述二者的中间部分。在第一种情况下应当肯定构成要件 的符合性；在第二种情况下原则上应当否定构成要件的符 ２６ 合性；对于第三种情况，则应当通过考察处罚的必要性来 决定。【１４〕论者将刑法条文的可能含义分为三种情况的观 点值得借鉴，因为其基本上为法律解释主体是否需要适用 扩张解释提供了一个大致的框架。第一种情况其实就是 指法律文本的字面意义，即严格按照法律条文字面的通常 含义解释法律即可。鉴于第二种情况是社会上比较稀少 的现象，因此，没有必要用刑法去规制。而第三种情况则 是适用扩张解释的前提，如果同时符合其它条件则可以适 用扩张解释。其次，扩张解释应该符合刑法文本的精神。 因为法律是社会的产物，为了有效发挥法律的功能，必须 根据社会现实的需要，所以，法律精神还可以理解为立法 者根据社会现实需要表现出来的价值取向和态度。这里 所说的法的价值取向和态度并不是指立法者的意思，而是 指立法者赋予法的意思，并且法的意思不是固定不变的， 而是随着社会发展而发生相应的变化。扩张解释所追求 的目标和效果就是发现这种法的意思和精神并将其适用 于不断变化的社会之中。正如宾丁所言：“最好是别去描 述立法者的意思，而是表述法的意思，法的意思表现在作 为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内 容、权威和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条 原则的目标。咀巧Ｊ其实论者的主张就是追求法的精神和目 标，而这和扩张解释的宗旨是一致的。因此，法官根据扩 张解释得出的结论必须和刑法的精神和目标相符合。 （二）危害行为 扩张解释是在解释法律条文，但必须在司法适用中对 条文进行解读和阐释，是针对具体行为而对刑法条文所作 的法律解释。并且，司法主体适用扩张解释的过程也就是 将某种行为“人罪”的过程。但对行为是否应该予以犯罪 化，扩张解释是否合理、科学，就需要从危害行为的性质进 行考虑。首先，行为需要具有社会危害性。其实，核心属 性说论中的核心属性之一就是指行为是否具有社会危害 性，该理论认为行为是否具有严重的社会危害性是判断扩 张解释合法与否的重要标准。如核心属性应能体现危害 性之所在，即在没有相近似的刑法规范的情况下，被解释 的概念正是凭借这种属性，才能和条文中的其他概念一起 反映行为的危害性之有无及其严重程度。〔１６〕如果一个行 为没有社会危害性，则无论如何也不能被刑法条文的含义 所涵盖，只有具备一定程度的社会危害性，并在符合其他 相应条件的情况下，扩张解释才能将这种行为解释为犯罪 行为。而判断行为是否具备刑法意义上的社会危害性是 依照社会客观价值作出的判断，即该行为在大部分人来看 给社会的威胁是显著的，不能被社会的任何重要部分所认 可。Ｌ１７Ｊ因此，只有当行为不被社会所认可，并被认为给社 会带来了显著的威胁和危害，该行为才具备犯罪化的前提 和条件，扩张解释才可以在一定情形下将其纳入刑法文本 的内在含义之中。其次，行为需要具备处罚必要性。论证 　　万方数据 赵运锋：扩张解释的价值反思和边界厘定 扩张解释的限度，处罚必要性是一个需要认真考虑的问 题。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必 要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。州埔Ｊ根据论 者的观点，扩张解释的限度与行为具有的处罚必要性有一 定联系。因此，当行为具备了处罚必要性又不存在取代刑 罚而处理该行为的其它正当方法，而且还具备其他相应条 件，则司法主体就可以适用扩张解释而将该行为纳入刑法 的规制范畴。并且当处罚必要性越大的时候，扩张解释的 触角就越有可能延伸到这个行为领域。另外，行为之所以 存在处罚必要性，不但是该行为具有严重的社会危害性， 而且是由于其他社会规范对其不能达到适当调整之目的， 刑法才需要考虑将其入罪。 （三）公众评价 实质而言，公众评价和国民的预测可能性密切相关。 扩张解释是否超出了国民的预测可能性要看公众对解释 结果的评价，只有当扩张解释和预测可能性具有一致性的 时候才能得到社会认可。刑法条文具有抽象性和模糊性， 不是每一个人都能对刑法文本作出准确理解和认识。但 是，刑法条款的这种特性和国民对行为的可预测性并没有 矛盾。当危害行为出现后，其违反了哪个条款、构成何种 犯罪、应处以何种刑罚等则不是社会大众需要认识的，但 其是否具有严重的社会危害性、是否触犯了刑法，社会大 众一般是有所了解的。司法主体对法条的解释（尤其是扩 张解释）和适用应该顾及和考虑国民对刑法的认识、对危 害行为的态度，才能作出符合国民意志的司法解释和判 决。否则，将会导致公民对刑法的不认同、不信任。有的 学者在论证扩张解释是否超出预测可能性时，认为应以国 民对解释结果是否“大吃一惊”为标准。如“一种解释能否 被一般人接受，常常以判断解释结论是否侵犯国民的预测 可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人接受时，就 说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种 解释结论大吃～惊时，常常表明该解释结论超出了一般人 预测可能性的范围。竹【１９Ｊ论者的观点具有一定合理性，但 我们认为如果对超出公民预测可能性的扩张解释理解为 解释结果背离了公民的一般认识和道德情感应更加科学。 因为何谓大吃一惊好像并没有统一、科学的标准和模式， 并且在语言的运用和表述上也不规范。因此，如果扩张解 释的结果和社会公众的认识和情感相符合，那么解释就是 合理、合法的，否则就可能突破了扩张解释的界限而沦为 类推解释或其它非法解释。 总之，在判断司法主体的解释是否符合扩张解释的标 准和界限时，应该从上述三个方面综合考察。首先考虑行 为是否具有严重的社会危害性和处罚必要性；然后从刑法 文本的角度考察解释是否超出了文本的可能含义、是否背 离了刑法精神；最后还要论证解释结论是否和社会公众的 评价相符合。三个方面共同构筑扩张解释的边界体系。 只要坚持这个体系标准才能更好的适用扩张解释而杜绝 类推解释。 三、扩张解释的合理限制 鉴于扩张解释的负面价值、扩张解释与类推解释的微 妙关系，对扩张解释予以规范和限制实属必要。当然不是 不允许扩张解释，而是通过采取相关的措施以促进扩张解 释更加合理、更加科学，并力求将扩张解释的负面影响降 低到最低限度。国内学者也表达过类似观点：“在罪刑法 定原则下，一般来说，扩张解释应当限于对被告人有利的 情形，对被告人不利的情形，应当十分慎重。”【矧至于应该 在哪些方面对扩张解释作出规范，我们认为应从刑法条 文、法官素质及立法解释几个角度予以分析和探讨。 首先，刑法文本应力求准确、清晰。罪刑法定原则是 刑法的精神和灵魂，其主旨就是保障私权利、限制公权力， 其作用是在国家权力和公民权利之间划出一道边界，以明 确哪些领域国家权力可以干预、哪些领域是公民权利的私 有空间。为了使刑法对公民权利的保护更加有力，为了避 免刑法对私权利的肆意侵害，作为罪刑法定的派生原则 ——明确性原则逐渐为社会所认可。“刑法的精确性旨在 从微观个体上尽量精确地界定刑法打击对象的特征。为 此，在刑法立法中，应尽量采用叙明罪状，使用内涵具体、 清晰、外延明确的语词。竹【２ｌＪ为了尽量避免刑法的负面性， 对刑法条文的明确性要求就显得尤为重要。如果刑法条 文足够清晰和明确，则公民的预测可能性将会大大增加， 从而避免诸多因错误理解法律而犯罪的情形。“法不可 知，则威不可测”是古代刑法坚守的原则，其目的是压制和 剥夺公民权利。但是，今天的刑法本质是为了保障公民权 利，因此，法不可知的现象应尽量杜绝。而刑法条文模糊、 不明确则是导致法不可知的重要原因。更重要的是，如果 刑法条文足够清晰和明确，则司法主体在司法实践中就可 以避免过多的适用自由裁量和扩张解释，结果就会最大程 度的降低因扩张解释带来的负面价值和消极影响。当然， 刑法的机能除了保障公民权利之外，保护社会秩序也是其 不可或缺的功能。如果刑法的条文都是非常清晰和明确， 则其社会秩序维护机能将大打折扣。因此，刑法条文的模 糊性也是必然存在的现象。对于这种模糊性条文，如何最 大限度地降低其消极作用呢？我们认为应该从立法解释 的角度来解决相关问题。 其次。立法解释应做到迅速、及时。立法解释是为了 解决刑法条文自身的问题，具有立法性质。立法解释之所 以会出现，一般是由于刑法条文本身具有的疏漏或者既有 的条文已不能适应社会的发展，出现了新的情况需要刑法 去规制和调整，而依照旧的条文显然又不足以将这种行为 纳入到刑法的规制领域。考察司法实践中有关法律解释 是扩张解释还是类推解释的争议可知：两种解释其实都和 ２７ 　　万方数据 山东警察学院学报２００７年第５期 法条的司法适用问题及法条自身的问题有关。《关于加强 法律解释工作的决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需 要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会 常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审 判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进 行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的 问题，由最高人民检察院进行解释。但在司法实践中，立 法机关进行立法解释的情况却屈指可数。新刑法颁布以 来，立法机关仅做出过９个立法解释，而司法解释却大量 涌现。不是法条自身没有问题，而是一些司法机关和法官 总是过于发挥其主观能动性，将属于立法机关的解释权归 为己有。当然，从另一个角度来看也是由于立法机关过于 怠慢自己的权力，从而致使司法权腐蚀立法权的现象时有 发生。我们认为，只要是没有立法规定或立法解释的，司 法机关肆意将刑法文本的含义扩张解释到可能含义之外 的，就是按照相类似的刑法条文处理刑法上并没有抑制的 行为，属于适用类推解释的情形。如果立法机关认为某种 行为具有一定的社会危害性需要对其予以刑法规制，并将 其解释到某一刑法文本的含义之内，应该是立法解释。有 的学者将这种立法解释定位为立法上的扩张解释。立法 上的扩张解释，是指立法机关对刑法条文或用语所作的大 于其字面含义的解释。旧Ｊ立法上扩张解释权如果由司法 机关或法官行使就成为类推解释，其不但腐蚀立法权而且 违背罪刑法定原则，是应该严格禁止的。当然，对于属于 法条在司法适用中的问题，由司法主体进行的扩张解释是 合理、合法的。因此，立法机关对于法条本身的问题应该 给予及时、迅速的解释，只有这样才能避免由司法主体积 极代行解释权而带来的消极后果和负面影响。 再次，司法机关和法官应提高自身的法律素养。无沦 是由司法机关作出的扩张解释还是由法官作出的扩张解 释，都应该是合理、合法的，而不应该背离刑法原则和刑法 精神。由于扩张解释和类推解释的相似性，司法解释主体 在进行扩张解释的时候是否能很好地将自己的解释限制 在扩张解释的边界之内显得非常重要，而这和司法主体是 否具备较深的法律知识储备、较高的法律修养及较强的法 律职业道德紧密相连。“即使法官是自由的时候，他也仍 然不是完全自由的。他不得随意创新。他不是一位随意 漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考 验并受到尊重的原则中汲取营养。他不得屈从于容易激 动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。”旧Ｊ 论者的言论表明司法主体在法律解释和适用中应保持的 态度和精神，也阐明了司法主体所应具备的基本法律素质 和修养。近年来，理论界对司法主体作出的一些扩张解释 质疑不断，表明一些扩张解释并不符合刑法的原理和精 神，而是超出了刑法的基本原则和范畴。从另外一个角度 考察，也可以发现有的司法主体由于不具备相应的解释能 ２８ 力而导致其解释结论为理论界所质疑和批评。因此，在法 条的解释和适用过程中，“重要的是法律的适用者要努力 查明法律的理智的意思。”“如果刑法规定不甚明确，或者 刑法的规定有可能作多种解释时，法官应当努力深入理解 法律规定的真实含义，并按其意义来适用这些规定。”〔ｚ４〕 上述论者的观点都谈到一个问题，即在法律适用和法律解 释中对司法主体的基本要求，司法主体只有努力达到这种 要求，司法适用和司法解释的结果才会和刑法的精神和原 则相一致。 ‘〔参考文献〕 〔１〕卓泽渊．法理学〔Ｍ〕．北京：法律出版社，２００４．１１１． 〔２〕许成磊，等．刑法价值新论〔Ｊ〕．云南大学学报，２００１，（４）． 〔３〕〔２２〕何荣功．论刑法扩张解释的根据、类型及适用〔Ｊ〕．刑 事法杂志，２００４，（４）． 〔４〕董嗥．司法解释论〔Ｍ〕．北京：中国政法大学出版社，１９９９。１． 〔５〕〔１３〕〔１４〕〔１９〕张明楷．刑法分则的解释原理〔Ｍ〕．北京：中 国人民大学出版社．２００４．１７．１８—１９． 帕多瓦尼．意大利刑法学原理〔Ｍ〕．陈忠林，译．北京：中国人民大学出版社，２００４．３１． 〔７〕张志铭．法律解释的操作分析〔Ｍ〕．北京：中国政法大学出 版社．１９９８．１１７． 〔８儿意〕贝卡利亚．论犯罪与刑罚〔Ｍ〕．黄风。译．北京：中国大 百科全书出版社。１９９３．１３． 〔９〕〔日〕木村龟二．刑法学词典〔Ｍ〕．顾肖荣，等译．上海：上海 翻译出版公司，１９９１．８３． 〔１１〕〔１６〕刘志远．刑法解释的限度——合理的扩大解释与类 推解释的区分〔Ｊ〕．国家检察官学院学报，２００２，（５）． 〔１２〕〔日〕西原春夫．日本刑事法的形成与特色——日本法学 家论日本刑事法〔Ｍ〕．李海东，等译．北京：法律出版社、日 本成文堂，１９９７．１２６． 〔１３〕李希慧．刑法解释论〔Ｍ〕．北京：中国人民公安大学出版 社。１９９５．１１２． 〔１５〕陈金钊，等．法律解释学〔Ｍ〕．北京：中国政法大学出版 社．２００６．１４． 〔１７〕〔日〕大冢仁．刑法概说总论〔Ｍ〕．冯军，译．北京：中国人 民大学出版社，２００３．２４． 〔２０〕陈兴良．本体刑法学〔Ｍ〕．北京：商务印书馆。２００１．３４． 〔２１〕储槐植，等．刑法机制〔Ｍ〕．北京：法律出版社．２００４．１２６． 〔２３〕〔美〕本杰明 卡多佐，司法过程的性质〔Ｍ〕．苏力，译．北 京：商务印书馆．１９９８．８８． 魏根特．德国刑法教科书：上〔Ｍ〕．徐久生，译．北京：中国法制出版社．２０００：１９６． 〔２５儿法〕卡斯东 斯特法尼．法国刑法总论精义〔Ｍ〕．罗结珍， 译．北京：中国政法大学出版社．１９９８．１３９． 〔责任编辑解永照〕 　　万方数据