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刑法修正案和刑法立法解释的溯及力，是指刑法修正案和刑法立案解释生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
制定刑法修正案是一种新的立法活动，它涉及增加或者减少刑法的罪名、扩大或者缩小犯罪主题、修改现有犯罪的犯罪构成和改变刑罚。而刑法立法解释虽然由全国人大常委会作出，是由立法机关对刑法条文含义所作的进一步阐释，但实际上并不是一种新的立法活动，因此也有人称之为刑法法律解释。
从1997年3月14日刑法修订颁布后截至2006年6月30日，全国人大常委会共通过了6个刑法修正案、9个刑法立案解释。因此，本文所要讨论的刑法修正案和刑法立法解释的溯及力问题，主要是针对1997年刑法而言的。由于刑法修正案和刑法立法解释二者内容上有所不同，为阐述方便，笔者想分别就它们的溯及力问题谈一点个人浅见。
一、关于刑法修正案的溯及力问题
截至2006年6月底，全国人大常委会一共制定颁布了6个刑法修正案。对刑法34个条文进行了修改，新增刑法条文13条。从内容看，修正案主要对刑法作了如下几方面的修改补充：
1、增加一些新的犯罪。这分为两种情况：一是修正案直接规定在刑法某条之后增加一条，作为某条之一。到目前为止，以这种方式新增刑法条文13条；二是从形式上看虽然只是直接修改刑法某条，没有增加新的条文，但内容上增加了新的犯罪行为，对原条文进行了补充。如刑法原第一百八十一条、第一百八十二条只对编造并传播证券虚假信息、诱骗投资者买卖证券、操纵证券交易价格的行为规定为犯罪，1999年12月25日通过的刑法修正案又在各该条中分别增加了“期货”的内容，使罪名也相应地变为编造并传播证券、期货虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪和操纵证券、期货交易价格罪；又如刑法第三百六十九条中增加一款，增加规定了过失破坏武器装备、军事设施、军事通信犯罪的内容，从而也增加了一个新的罪名——过失破坏武器装备、军事设施、军事通信罪。
2、扩大犯罪主体的范围。如刑法修正案（六）将刑法第一百三十四条重大责任事故罪的犯罪主体从原来的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”扩大到从事生产、作业的一切人员；将刑法第一百六十三条、第一百六十四条的犯罪主体从“公司、企业的工作人员”扩大到公司企业以外的“其他单位的工作人员”
3、降低犯罪构成的行为要件，扩大追究刑事责任的行为适用范围。如刑法修正案（四）将刑法原第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件从“对人体健康造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康的”，从而将该罪的构成要件从原来的结果犯变为危险犯；刑法修正案（六）将刑法原第一百三十五条重大劳动安全事故罪中“劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”的构成要件删除，降低了构成犯罪的条件。
4、提高刑罚。如刑法修正案（六）将刑法原第一百三十四条刑法修正案（六）对刑法原第一百三十五条“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的犯罪的处罚，法定最高刑从原来的七年有期徒刑提高到十五年；将刑法第三百零三条“开设赌场”的法定最高刑，从原来的三年有期徒刑提高到十年。
我国刑法对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定的要求出发，采用了从旧兼从轻原则。刑法第二十条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”在这里，笔者不打算谈根据刑法这一规定，探讨对于1949年10月1日中华人民共和国成立后，1997年10月1日修订后到最近的刑法修正案（六）颁布前实施的行为，应当如何适用1997年刑法和刑法修正案的规定进行处理的问题；
1、1997年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具由溯及力。因此，不能以刑法修正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主题范围已经扩大、犯罪构成的行为要件已经降低为由而追究行为人的刑事责任。
2、1997年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪，只要这种行为未经审判或者尚未确定，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。但很遗憾的是，到目前为止，刑法修正案对刑法的修正内容中还没有出现这种情况。
3、1997年刑法和刑法修正案都是认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年刑法追究刑事责任。但是，如果1997年刑法处罚比刑法修正案要重，则适用刑法修正案。但再次遗憾的是，到目前为止，此种情况在此种刑法修正案中也没有出现过。
4、根据1997年刑法已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1997年刑法要轻，也不例外。因为，对于一种行为刑法是否溯及力适用，只限于未经审理或者虽然审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。
二、关于刑法立法解释的溯及力问题
根据立法法和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，刑法立法解释存在于以下场合：刑法条文的规定需要进一步明确具体含义的；刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的；最高人民法院和最高人民检察院就作出的具体应用刑法的司法解释出现原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会作出解释的。
罪刑法定原则是现代法治的重要原则，它要求行为是否构成犯罪以及应受何种刑法处罚必须以法律有明文规定为前提。刑法立法解释也应受罪刑法定原则的制约，这主要应当体现在刑法立法解释必须在刑法条文规定的范围内进行解释，不得改变原有的犯罪构成要件，不能在性质上对原有的犯罪构成作根本性的扩大。从解释方法上看，罪刑法定原则禁止类推解释，严格限制或者反对扩大解释，尤其是超出人们预测可能性范围内的扩大解释。
探讨刑法立法解释的溯及力问题，首先应搞清刑法立法解释的性质。普遍认为，由于刑法立法解释是针对特定刑法条文作出的，与特定刑法条文之间有依附及对应关系，是根据刑法条文的立法愿意对法律条文的含义作进一步明确阐释，并不涉及对法律条文的修改、补充。法律条文规定的含义应当是在法律生效时就存在的。因此，立法解释对法律条文的效力没有影响。对于立法解释公布前还没有判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决。
在刑事司法实践中，会遇到这样的情形：一个犯罪行为，行为时已有相关司法解释，但在处理时又有了立法解释，或者行为时还没有司法解释和立法解释，但在处理时，既有司法解释，又有立法解释，当立法解释与司法解释由于发布时间不一致，或者内容不一致，在适用上发生冲突时，该如何进行选择呢？有一种观点应按“后法优于前法”的规则选择适用。笔者认为这个观点是不正确的。因为这涉及法的效力规则问题，并不能简单地以“后法优于前法”的规则选择适用。根据法的效力规则，在不同效力的法律规范面前，选择适用法律依据时，首先要看它们是否处于同等的效力渊源，如处于不同等的效力渊源，就不存在效力先后问题，而应当优先适用效力位阶较高的法律规范。如处于同等的效力渊源，则应适用“特别法优于一般法”、“后法优于前法”的规则。对于一个犯罪行为，如果行为时已有两高的司法解释，但处理时又有全国人大常委会的立法解释，或行为时没有司法解释和立法解释，处理时既有司法解释又有立法解释，而且两者在内容上又有些不一致的地方时，由于立法解释的效力位阶自然高于司法解释，故应优先适用立法解释，不存在后法与前法的效力先后问题。
还有的观点认为，从全国人大常委会已经作出的9个刑法立法解释看，有的刑事立法解释实际上已经变为另一种形式的立法活动，它通过对刑法条文作出扩大解释，补充有关刑法条文规定上的某些缺陷，来维持刑法典的稳定。如1997年刑法修订时，立法者将刑法分则第九章渎职罪的犯罪主体明确规定为“国家机关工作人员”，但近些年随着社会情况的变化，全国人大常委会于2002年12月28日又作出《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，将渎职罪的犯罪主体扩大到“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。这个立法解释已经超出了阐释刑法条文本身含义的范围。对这种已经超出单纯常规解释范畴、直接涉及公民过去的某一行为是否构成犯罪或者是否属于更严重的犯罪的解释，应当确立“从旧兼从轻”原则，否则难以从根本上与可以溯及既往的类推制度彻底决裂。还有的建议全国人大常委会在出台有关刑事立法解释时，根据其解释内容对时间效力分别予以明确化：对于那些属于常规状态下的解释或者不利被告的解释，应当明文规定此解释只适用于颁布后的行为（而且不宜自公布之日起生效，应至少给出一定的时间让公众知晓）。
笔者认为，如果是仅就现行某一立法解释对法律条文的内容出现了扩大解释的倾向而言，这种观点有其一定道理；但如果我们从立法解释本身的性质来考虑起溯及力问题，这种观点恐怕值得商榷。立法解释的效力应当适用于刑法条文整个施行期间，对于刑法实施后和在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据立法解释所阐释的刑法条文规定处理。刑法立法解释一经公布，即应作为理解和适用刑法有关条文的根据，而无论案件发生在立法解释公布之前还是之后。我们现在面临的问题是如何避免作扩大的立法解释，而不应假设扩大解释已经成为立法解释的一种常态，再从溯及力上去限制它。从提高立法质量的角度讲，刑法立法解释应当坚持文义解释优先原则，以刑法条文的字面含义为准，避免超出被解释对象的“可能含义”而进行扩大解释，不要改变刑法原条文规定的犯罪构成。对于急需法律调整而现有刑法条文还没有规范的问题，不能靠刑法立法解释来填补刑法空白。这需要破除一种陈旧概念，即生怕以修正案方式完善刑法，对已经发生的案件就无溯及力，会使犯罪分子无法惩处、难以受到打击。应当明白一个道理：我们国家这么大，法律无论制定得如何完备，执法无论如何严格，都不可能将每一个犯罪分子都绳之以法，总有漏网之鱼。不仅中国如此，世界各国也无一例外。如果本应通过修正案方式完善刑法，只是因为担心对已发生案件的无法处理而改用立法解释方式进行扩大解释，从而影响刑事立法的科学性，实在是因小失大。从长远看，始终严格坚持罪行法定原则，以修正案方式修改、补充刑法内容上的不足，以刑法立法解释方式进一步明确刑法条文的含义，完善刑法的效果会更好一些.
上文转自全国人大常委会法工委刑法室副主任 黄太云
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