德国参展遭遇临时禁令怎么办？这里有专家为你现场支招

6月13日，智南针沙龙德国展会知识产权保护和临时禁令专场即将举办，来自中德两国的实务专家与你面对面交流，欢用点击阅读原文报名参加。

小编今天还为大家带来了超前预告《德国临时禁令系列问题答疑》。

德国临时禁令系列问题答疑

孙一鸣（德国专利律师、欧洲专利律师、欧洲商标和外观设计律师）

段路平（德国知识产权法博士，中国律师资格）

2019年6月，德国慕尼黑

临时禁令概述

临时禁令（einstweilige Verfügung），是德国法律中对权利人提供的一种临时性的救济措施。如果禁令申请人认为其所拥有的合法权利会因为当前情势的变更而在之后无法得到执行或者其执行会受到实质性的妨碍，则其可以依据《德国民事诉讼法》第935条的规定，向法院提起临时禁令的申请。依据禁令申请人的申请，法院可以依据其自由裁量权，签发临时禁令，要求禁令相对人停止侵权。

因德国临时禁令的签发门槛较低（如禁令申请人在提起申请时无需缴纳法庭费用以及担保押金），临时禁令程序时间很短（紧急情况下，申请当天就可以拿到法院签发的禁令），且在知识产权领域，权利存在的证明相对容易，因此，基于知识产权侵权而签发的临时禁令常被竞争对手在展会上作为攻击中国企业的手段使用。对于赴德参展的许多中国企业而言，由于其对德国临时禁令知之甚少，准备不足，经常会在展会上突然收到法院执行人员送达的临时禁令，从而不得不被迫撤展。因此对于中国企业而言，详细了解德国临时禁令，特别是其经常遭遇到的基于知识产权侵权的临时禁令的相关规定，至关重要。

临时禁令的签发

临时禁令的签发条件

德国法院在决定是否签发临时禁令时，一方面需要考虑对禁令申请人合法权利进行及时保护的利益，另一方面需要考虑禁令相对人不因错误的禁令而遭受损害的利益。

1）一般情况：

依据德国的司法实践，一般而言，临时禁令的签发需满足以下条件：

• 禁令申请人具有应受到德国法律保护的合法权益，如有效的知识产权或其他受竞争法保护的权益；

• 禁令申请人的合法权益即将或正在遭受禁令相对人的侵害；

• 禁令申请人获得临时禁令具备“紧迫性”（Dringlichkeit）。

禁令申请人需依据《德国民事诉讼法》第294条的规定，“可信的”（glaubhaft）说明上述签发临时禁令的前提条件存在。

在展会期间的知识产权临时禁令程序中，针对上述前提条件，禁令申请人通常可以：

• 通过提供自己在德国有效的知识产权的凭证，如官方登记簿记载信息等来证明自己拥有合法有效的权利；（根据相关司法解释，如果基于发明专利或实用新型提出禁令请求，往往需要发明专利或实用新型的稳定性已经成功经历过异议、无效或删除程序的检验）

• 通过提供禁令相对方的产品照片、目录、网页广告、产品实物等来说明其行为如何违反了《德国反不正当竞争法》的相关规定或申请人的知识产权如何遭受到侵害；

• 通过说明展会结束时间、禁令相对人在德国没有住所或营业场所、以及展会结束后申请人的权利无法获得保障等来阐述其获得临时禁令具有“紧迫性”。

在临时禁令程序中，法院会依据自身的知识来判断，禁令申请人递交的证据是否能够“可信的”支持上述前提条件的存在。往往法院认为侵权的可能性超过50%时就会依照申请人的请求签发临时禁令，要求禁令相对人停止侵权，以及承担临时禁令程序的费用，包含法庭费用和对方法定律师费等（§944 ZPO）。

2）特殊情况

若禁令申请人以其拥有的发明专利（Patent）或实用新型（Gebrauchsmuster）为由申请临时禁令，则法官往往不容易迅速判断涉案发明专利或实用新型是否有效以及侵权事实是否存在，因为德国的法官一般只有法律的教育背景，而相较于一般侵犯版权、商标、外观设计等知识产权的案例，发明专利或实用新型所要求保护的技术发明往往比较复杂。杜塞尔多夫高等地方法院曾在其判例中表明：禁令申请人以侵犯发明专利或实用新型为由申请临时禁令时，只有在涉案发明专利或实用新型的有效性判定及侵权判定上明显倾向于禁令申请人、并且在后续可能出现的正式侵权诉讼程序（主争议程序）中不大可能更改判定时，法院才可能会发布临时禁令。特别是以侵犯实用新型为由申请临时禁令时，在不能足够肯定地预测实用新型确实有效的情况下，法院不应对所申请的临时禁令予以确认。

临时禁令的签发程序

在收到禁令申请人的临时禁令申请后，主审法官可依据案件的紧急程度决定，是否自行做出裁定或者组成合议庭进行裁定。依据《德国民事诉讼法》第944条的规定，在紧急案件中，在无需进行口审程序的情况下，临时禁令裁定才可以由主审法官个人做出。

此外，依据《德国民事诉讼法》第937条第2款的规定，在临时禁令程序中，正常情况下，法院应该传召禁令相对人并给予其参加口审的机会。但是在紧急案件中尤其是展会侵权时，德国法院经常会在不传召禁令相对人、不进行口审的情况下，在很短时间内（一两天，有时甚至当天）签发临时禁令。

临时禁令的效力

临时禁令签发并送达禁令相对人后即对其生效。

虽然临时禁令仅仅是对权利人提供的一种临时性的救济措施。但是，如果禁令相对人对已签发的临时禁令置之不理，则临时禁令的效力就会一直持续。相应的，禁令相对人就一直需要遵守临时禁令的相关要求。临时禁令在这种情况下，某种程度上具有了永久禁令的效力。

与永久禁令不同，临时禁令可在相对人提起的针对临时禁令的异议程序中被撤销而丧失禁令效力，或者因禁令申请人没有在法院限定的期限内提起正式的侵权诉讼而应禁令相对人的申请被法院撤销而丧失禁令效力等。

简言之，临时禁令签发并送达禁令相对人后即对其生效，其效力延续至临时禁令被撤销之时。

临时禁令的应对

虽然临时禁令看似很棘手，但是如果中国企业在了解临时禁令的基础上沉着应对，从事前预防和事后救济两方面着手，多数情况下可以妥善解决临时禁令的问题。

临时禁令签发前的事前预防

——保护函 （Schutzschrift）

如前所述，在德国的司法实践中，法院在临时禁令程序中，通常可以在不传召禁令相对人、不进行口审的基础上，直接依据禁令申请人的申请签发禁令。禁令相对人在整个临时禁令程序中，根本没有机会向法院发表自己的意见使法院能够在充分衡量双方证据及说理基础上做出裁定。

为保障禁令相对人在临时禁令程序中就争议事项阐述自己观点的机会，《德国民事诉讼法》第945a条规定了所谓的“保护函”（Schutzschrift）制度。

保护函是禁令相对人在预见到竞争对手可能会在展会期间提起针对自己的临时禁令时，提前就可能发生争议的事项，向德国法院提交的一份答辩理由书（§945a(1) ZPO），详细阐述法院为何不应依据禁令申请人的请求直接签发临时禁令。

保护函通常会包含以下内容：

• 可能的禁令申请人及其可能依据的请求权基础；

• 请求法院在拟签发临时禁令前，给予禁令相对人参加口审的机会；

• 详细阐述可能的禁令申请人的临时禁令请求基于何种理由不应被签发。

依据当前的《德国民事诉讼法》第945a条的规定，禁令相对人的保护函无需再单独向德国各个地方法院进行递交，而仅需直接向位于德国黑森州（Hessen）的“保护函登记中心”（Schutzschriftenregister）进行递交。向保护函登记中心递交的保护函，被视为向所有德国相关地方法院进行了递交。德国地方法院在收到保护函中所列明的禁令申请人的临时禁令申请时，有义务在临时禁令程序中，引入禁令相对人之前已经递交的保护函，并在做出临时禁令裁定时，充分考虑禁令相对人的理由及证据。

需注意的是，针对临时禁令的保护函在递交后并非一直有效。依据《德国民事诉讼法》第945a条第2款的规定，向德国“保护函登记中心”递交的保护函会在递交日起6个月后被删除。

临时禁令签发后的事后救济

1）仅提起针对临时禁令裁定费用部分的异议 （Kostenwiderspruch）

如果禁令相对人对临时禁令的主要内容没有异议（即认为自己确实侵权或者专业律师分析后认为确实侵权），但不愿承担临时禁令中规定的费用，那么可以单独提起一个针对临时禁令费用部分的异议（§§ 936,924 ZPO）。

单独提起针对临时禁令费用部分异议的前提条件（有胜诉前景的条件）：

• 禁令申请人之前没有向禁令相对人发送警告函（禁令申请人在临时禁令程序中同时请求证据保全的除外）。

• 禁令相对人在收到临时禁令后，即刻承认禁令申请人的请求权。

理由：

依据《德国民事诉讼法》第93条的规定，在民事诉讼程序中，如果被告即刻承认原告的权利，从而使得诉讼程序的提起并非必须，那么诉讼程序的原告需承担由此产生的费用。同时，《德国反不正当竞争法》第12条第1款也规定，权利人在采取法院介入的法律手段前，应该通过向对方发警告函来给予对方一个庭外和解的机会。

依据上述规定，如果禁令申请人在提起临时禁令程序前，没有向禁令相对人发送警告函，而直接提起临时禁令程序，则在禁令相对人马上承认禁令申请人请求权的情况下，该临时禁令程序理应是可以避免的，所以因此而发生的费用理应由禁令申请人来承担，也包含异议程序的费用及禁令相对人的法定律师费。

2）提起针对临时禁令的异议（Widerspruch）

如果禁令相对人认为法院签发的禁令不满足临时禁令签发所需要的条件，可以在收到临时禁令后的任何时间（理论上没有时间限制，但在具体案件中，需考虑是否涉及诉讼请求权丧失时效的情形），提起针对临时禁令的异议（§§ 936,924 ZPO）。

依据临时禁令签发的条件，提起针对临时禁令的异议理由主要为：

• 禁令申请人不具有所依据的知识产权或者其所依据的知识产权理应被无效或撤销。

• 如禁令申请人并不是相应知识产权的所有人或者没有获得相应的授权；

• 如申请人的商标连续五年未使用而应被撤销（宣告失效），或因具有绝对注册障碍而应被宣告无效；

• 如申请人的外观设计不具有法律所要求新颖性和独特性而应被宣告无效；

• 如申请人的发明专利或实用新型不具有法律所要求的新颖性和创造性等而应被撤销。

• 需注意的是，在德国司法实践中，如果禁令相对人以禁令申请人的发明专利或实用新型应被撤销或者被宣告无效为由提起针对临时禁令的异议，但并没有在相应的知识产权局前（德国专利商标局、欧洲专利局）提起相应的异议、无效或撤销程序，部分法院会不认可禁令相对人的异议理由。

• 禁令相对人的行为或产品并不侵犯禁令申请人的知识产权或者不违反《德国反不正当竞争法》的相关规定。

• 禁令不具备临时禁令所要求的“紧迫性”。

• 一般情况下，禁令申请人需在知道侵权信息之日起一个月内，向法院提起临时禁令申请。

• 如果申请人在知道侵权信息后，没有及时主张其权利，则其自身的行为本身就表明，临时禁令不具备法律所要求的“紧迫性”。

只要禁令相对人能够证明，签发的禁令具有上诉任意一个异议理由的情形，法院就会撤销该临时禁令（§§ 936,925 ZPO）。临时禁令被撤销后，禁令相对人可以要求禁令申请人赔偿其因为该临时禁令而遭受到的损失。

需要注意的是，针对临时禁令的异议程序并不会导致临时禁令效力的中止或中断，禁令申情人依然可以执行已签发的临时禁令（§§ 936,924(3)S.1 ZPO）。此外，临时禁令的撤销，仅仅表示临时禁令不应被签发，禁令相对人不必再遵守禁令上的规定。禁令的撤销并不代表禁令申请人不得提起针对禁令相对人的正式侵权诉讼程序（主争议程序）。

如果禁令相对人想通过诉讼程序彻底解决和禁令申请人的纠纷，在综合分析后，可以：

• 要求禁令申请人在法院限定的期限内提起正式的侵权诉讼程序（主争议程序）（后面会详述）。

• 提起针对禁令申请人所主张的知识产权的异议、无效或撤销程序，从根本上否定禁令申请人的权利主张。

3）要求禁令申请人在法院限定的期限内提起正式诉讼

如果禁令相对人确信自己的产品或行为并没有侵犯到禁令申请人的权利，那么可以依据《德国民事诉讼法》第936条和第926条的规定，请求法院要求禁令申请人在限定期限内提起针对禁令相对人的正式侵权诉讼（主争议程序）。

• 如果禁令申请人没有在法院限定的期限内提起正式的侵权诉讼，禁令相对人可以请求法院撤销临时禁令并判定由禁令申请人承担相应的费用。

• 如果禁令申请人在法院限定的期限内提起了正式的侵权诉讼，则禁令相对人依然可在正式的侵权诉讼中，对禁令申请人知识产权的有效性进行攻击，或者论证自己的产品（行为）不侵犯禁令申请人的知识产权或者不违反《德国反不正当竞争法》的相关规定。

结语

本文旨在对中国企业在德国展会上经常遭遇到的知识产权临时禁令做一个概括性介绍，使得中国企业更多的了解德国的临时禁令制度，以便之后在德国参加展会时，能够提前准备，并在展会上收到临时禁令时，敢于质疑禁令申请人知识产权的有效性，尤其是在有相关的证据说明禁令申请人的知识产权实际上可以被无效或撤销掉的情况下，积极拿起法律武器维护自己的合法权益。

限于篇幅，就收到临时禁令后的救济方案，本文针对积极对抗的诸多选项进行了介绍。这里值得注意的是，即使禁令相对人认为没有成功撤销临时禁令的把握，也应该注意咨询德国律师或专利律师通过签署“最终声明”或和禁令申请人进行庭外和解谈判来结束双方的纠纷。因为临时禁令主要使禁令申请人达到了让禁令相对人立刻停止侵权的目的，而为了实现让禁令相对人承担因侵权造成的赔偿损害等其他权利主张，禁令申请人往往仍会威胁提起正式的侵权诉讼。

当然，中国企业更应在自主知识产权创新和维护上下功夫，以增强其对自身产品和技术的自信，并在德国展会上积极运用德国的法律制度，包括敢于主动申请临时禁令，打击其他竞争对手的不法行为，维护包含自身知识产权在内的合法权益。