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原文刊载于《知识产权》2020年第12期，第67-80页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。 作者简介： 丁金钰，中国人民大学法学院诉讼法学博士研究生 内容提要：我国《民事诉讼法》第153条确立了部分判决制度。但在一审未确定判决不具有执行力的背景下，旨在提高诉审判效率的部分判决之实际功效会因进入二审程序而大打折扣，且前后判决的分道扬镳往往招致不便及不经济之嫌。因假执行裁判制度付之阙如，现阶段只能通过扩张适用临时禁令等行为保全措施来解决当事人权利保护的燃眉之急，最高人民法院指导案例115号的裁判规范为部分判决与临时禁令关系之理清，打开了一扇窗口。结合司法实践中的运行现状与适用困境，提出应充分发挥部分判决与临时禁令的制度合力，并构建“部分判决+假执行裁判+临时禁令”多梯度的权利保障路径及实现方式，增加权利变现的可预期性和高效性。 关键词：部分判决 先行判决 临时禁令 假执行裁判 指导案例 一、问题的提出 在民事诉讼中，判决是“人民法院依法对案件进行审理后就案件的实体问题所作的具有约束力的结论性判定”。根据是否对案件所有需判决事项一并判决，民事判决可分为全部判决与部分判决。全部判决，系指被审理事件全部终结在同一诉讼程序上之终局判决，受诉法院一次性对当事人提出的全部诉讼请求进行了评断。而部分判决，又称一部终局判决、先行判决，是指在原告向法院提出多个诉讼请求，法院合并审理的情况下，如果其中一部分诉讼请求涉及的事实已经查明，但整个案件尚不能全部审结时，为了及时保护当事人的合法权益，可以就已经审理清楚的部分直接事实所对应的诉讼请求作出判决。我国《民事诉讼法》第153条对部分判决制度作出了明确规定，但是该规定较为模糊化与抽象化，诸如部分判决的适用条件、裁判效力、剩余请求的处理方式及余部判决与先行判决之间的关系等问题均未予明确，远远不足以解决实务中纷繁复杂的问题。自1982年该制度确立以来，各级人民法院在民事司法实践中作出先行判决或部分判决的案例屈指可数，部分判决制度长期被法院“束之高阁”，沦为休眠条款。 随着司法实践的发展，部分判决在专利侵权等疑难、复杂的知识产权诉讼案件中开始得到适用。2019年1月，上海知识产权法院审理的“原告瓦莱奥公司诉被告卢卡斯公司、富可公司、陈少强侵害发明专利权纠纷一案”引起了社会的广泛关注，一审原告瓦莱奥公司在起诉状中主张三被告立即停止制造、销售和许诺销售侵犯原告专利权的被诉侵权产品，还提出了行为保全（临时禁令）申请，请求法院裁定三被告立即停止侵权行为。在该案二审程序中，最高人民法院知识产权法庭维持了上海知识产权法院作出的“被告停止侵权”的先行判决，但没有一并支持原告的临时禁令申请。2020年11月，深圳市中级人民法院知识产权法庭在审理“大疆公司诉飞米公司、九天纵横公司侵害外观设计专利权纠纷一案”中，根据《民事诉讼法》第153条就已经查明的专利侵权事实作出停止侵权的先行判决，同时创造性地首次引入“先行判决+临时禁令”的裁判方式，使得一审先行判决达到及时止损目的。这表明理论界和实务界逐渐意识到部分判决与我国民事诉讼法临时性救济程序中的临时禁令制度具有某些功能上的相似性，都能起到提前实现权利人部分诉讼请求和及时止损的作用。不过，部分判决语境下临时禁令的适用现状、部分判决与临时禁令的关系、部分判决与临时禁令如何形成制度合力等问题，迄今为止也缺乏系统化的梳理和精细化的研究，相关问题悬而未决。我国民事部分判决的实践效果与制度初衷无法匹配，先行判决至今尚未在民事司法舞台上发光发热。而在理论层面，部分判决制度亦未得到民事诉讼法学者应有的关注，学术界鲜见深刻探讨剖析部分判决的论著，关于我国民事部分判决制度的理论文章更是“寥若晨星”，缺少系统化的梳理和个性化的研究。究其原因，是理论基础存在障碍还是实践的困境所扰？抑或部分判决本身的性质所致？为此，本文着重以最高人民法院指导案例115号为中心，以民事程序法理论为基础，以实务问题为导向，就指导案例115号裁判要点所提炼、归纳的部分判决与临时禁令并存时的适用规则，在部分判决应然层面的价值功能、实然层面的制度障碍以及部分判决与临时禁令如何形成制度合力等问题上进行系统深入的阐述，以期为我国民事部分判决制度的完善提出建议。 二、应然功能：部分判决与临时禁令的功能探讨 （一）部分判决与临时禁令的功能相似性 民事诉讼的目的在于及时解决私权纠纷，让权利受损的当事人恢复其正常的生活、生产状态。如果当事人必须经历漫长的证据收集过程、重复繁杂的民事审判程序和旷日持久的执行程序，往往会招致“不经济”之嫌。漫长而持久的诉讼也会增加当事人记忆褪色、证据灭失的风险。对原告而言，提起民事之诉的目的便是“多快好省”地获得诉讼保护和司法救济，并期待在合理期限内完成诉讼，避免诉讼迟延；而对于被动地卷入民事诉讼中的被告来说，通常希望能够在审判程序中获得正当程序保障，能够充分有效地行使各项诉讼权利，尽快解决纠纷，避免陷入疲于应诉的讼累；对于法院及法官而言，往往希望在确保实体公正的前提下，尽可能以最少的司法资源实现案件的迅速审结。 依本文之见，倘若以上三种假设均成立，那么部分判决制度将会具有强有力的正当性基础，特别是在疑难复杂的民事之诉中存在巨大的适用空间。部分判决的核心价值在于满足权利人对于效率价值的追求，避免诉讼过度迟延，达到诉讼经济的目的。比如在知识产权侵权诉讼中，原告往往会一并主张“停止侵权+赔偿损失”的诉讼请求，因商标、专利侵权行为的认定越来越复杂，权利人的具体损失也常常存在证据短缺的现象，该类案件往往难以在适当时期或合理期限内对当事人实体权利主张穷尽审理或完成执行。悬而未决的诉讼不但会扩大受害者的损失，也不利于提升审判效率和司法公信力。此时引入部分判决机制，对被告行为是否构成侵权的争点先行判决，能为后续损害赔偿请求提供一个逻辑基点，也可在侵权成立的前提下让原告的完成行为请求权率先得以实现；反之，无侵权则无损害赔偿，法院便无须再审理剩余（损害赔偿）部分的诉讼请求。因此，相比一次性穷尽审理所有诉讼请求而作出全部判决而言，确定的部分判决最基础的功能便在于对复杂疑难案件的先决问题进行“定性”，并因获得既判力的积极效力，对剩余“定量”部分的纠纷产生约束效力与指导作用，有利于将有限的司法资源投入剩余诉讼争议之中，尽早实现纠纷的彻底解决。 在本文看来，受诉讼迟延因素的制约，全部判决有时无法提供充分的司法救济，及时有效地弥补受害者的损失。特别是在知识产权领域侵权案件的审理中，通常涉及到诸多专业技术问题的鉴定及高额赔偿金的举证证明，审理期限会变得异常漫长。而在案件审理过程中，往往伴随着侵权行为的持续发生和原告损害的日益扩大。在这种情况下，如果要求法官在损害赔偿的要件事实达到可为裁判程度时才能作出裁判，则对于权利人的保护程度显然过于脆弱。在指导案例115号中，原告在起诉侵权人请求“停止侵权+赔偿损失”时，一并向法院申请停止侵权的诉中行为保全（即临时禁令）。一审法院并未对原告临时禁令申请作出处理，而在部分判决的上诉审中，最高人民法院知识产权法庭当庭宣判，维持了一审部分判决，并驳回了瓦莱奥公司的临时禁令申请。通过指导案例115号，不难发现一审法院作出停止侵权的先行判决，其主要目的在于尽快责令被告停止侵权行为，避免原告损失扩大。这一点与原告申请临时禁令的目的可谓不谋而合。临时禁令分为诉前禁令与诉中禁令，二者都以存在紧急性为前提要件，都表现为要求被申请人完成某种行为（作为/不作为），并且与当事人某些诉讼请求具有同一性；也就是说，当事人可借助临时禁令“及时止损”功能，来提前实现全部或部分诉讼请求。本文认为，临时禁令制度这一应然价值与民事部分判决具有功能上的相似性与重叠性，理论上可以一方之优势弥补另一方之缺憾。就部分判决与临时禁令的利弊而言，前者更具确定性，金钱成本更低，但时间成本可能稍高；后者确定性欠佳，金钱成本更高，但时间成本较低。
知识产权侵权诉讼从发现侵权存在到获得胜诉是一个相对漫长的过程，审理周期常常会超过6个月的一审法定审限。在法院对于被诉行为是否构成侵权尚未判定时，即便明知侵权行为之成立具有高度盖然性，但在裁判作出并生效之前，司法机关对生活事实上的侵权也不能主动采取执行措施。即便法院认定侵权成立作出部分判决，一旦被告选择上诉，部分判决便会进入非确定未生效的状态，不能产生强制执行力。因此从应然层面分析，如果在一审先行作出责令停止侵权的判决后，一审或者二审法院就能够立即颁发临时禁令制止侵权行为，而不是拖到二审判决结论（维持一审判决）作出后才赋予先行判决强制执行效力，方可最大程度上实现部分判决“及时止损”的价值。临时禁令具有执行力，可以使权利人在诉讼结束之前有效地保护自己的权利，避免权利保护存在真空期。禁令具有“止血”之能，可以阻止被告继续实施侵权行为，并禁止被告继续从不法行为中牟利。禁令亦是一种救济，将当事人的权利状态“冻结”，使得被诉侵权行为的破坏力至少不再扩大。 （二）部分判决语境下临时禁令的适用现状 在现行民事诉讼法体系中，部分判决与临时禁令系两种不同的诉讼程序。临时禁令属于一种行为保全措施，部分判决是实体性终局判决，两者并行不悖，理论上可以并存。但最高人民法院指导案例115号，令部分判决与临时禁令产生了千丝万缕的联系，在理论界和实务界引起了新一轮的追问：如何处理部分判决与临时禁令的关系？二者在满足什么条件下可以同时适用？功能具有相似性的临时禁令可否取代民事部分判决？回答这些问题并非易事，立法的缺位使这些问题无法通过解释法学的研究方法有效开展，司法中寥寥可数的运用实例也给实证研究带来了重重阻力。本文认为，突破这些制约“瓶颈”的关键，在于为部分判决与临时禁令的关系设立一个具有合理性的假设性前提——如果审判实践中临时禁令适用条件较为宽松，门槛较低，则许多案件可以通过颁发临时禁令的方式使当事人及时止损，此时部分判决制度的需求就会明显降低。反之，如果对于临时禁令采取较为严苛的司法态度，则对于知识产权等急需保障特定权利的民事纠纷适用部分判决的需求就会大大增加。为探知我国目前当事人申请诉前或者诉中临时禁令的司法现状，本文以“临时禁令”为关键词，在中国裁判文书网进行了检索，并对我国临时禁令的司法实践现状进行了分析。本文发现，各地人民法院对于诉前禁令、诉中禁令等临时性措施一直采取较为谨慎、保守的司法政策。集中表现为：临时禁令的申请门槛较高、申请数量很少、支持率极低。原因大致如下。 第一，临时禁令对双方当事人的实体权益影响甚巨，即可能使申请人在本案判决作出前权利得以部分实现，也会使得相对人因此遭受不利益。因此，在临时禁令审理程序中，法院不仅予以形式审查，且常常开庭审理，由当事人对本案请求的实体内容进行举证、陈述，这种审理的方式和内容，已超越一般保全程序的要求，呈现出本案诉讼的外观，发挥类似本案诉讼的功能，对原告损失请求是否成立作出了较高程度的判断。如果颁发临时禁令发生错误，则受害一方极大可能会以程序违法为由上诉、再审、涉诉信访甚至主张国家赔偿。基于趋利避害和防范风险的考量，法官对临时禁令往往持谨小慎微的态度，始终将临时禁令的申请门槛维持在一个较高的标准，以防止申请人滥用保全请求权，引发其他潜在的纷争。 第二，自2012年民事诉讼法中规定行为保全制度后，虽然有的个案确实存在紧急情况，需要立即颁发临时禁令，但总体上颁发诉前禁令或诉中禁令的案件依然非常少见。根据最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《知产行为保全规定》）第4条，临时禁令应由当事人申请并提交相应证据才能启动，但许多当事人对临时禁令制度缺乏足够的认知，学界对于临时禁令的探讨长期局限于知识产权诉讼，对于禁令能否广泛适用普通民事侵权领域尚未明确。目前，当事人向法院申请临时禁令的数量较少。 第三，实践中许多法官对行为保全制度持排斥态度，他们在审理案件过程中鲜有遇到当事人“申请行为保全”的情形，而且认为财产保全、先予执行等临时性措施已足够保障当事人的合法权益，故而无需对临时禁令等行为保全措施进行更为深入的探讨。由此可见，临时禁令虽与部分判决具有功能相似性，却因其内在的特殊性和较低的适用率难以在当前的民事司法中直接取代部分判决。本文认为，在明确二者可以并存的基础之上，探寻两种制度并存时行之有效的适用条件和规则，应是程序法学者在今后的重要课题。 三、现实质疑：部分判决实践效果与制度初衷相背离 （一）适用掣肘：暂付阙如的假执行裁判 通常而言，自判决确定之时，给付判决才能取得执行力，并成为启动民事执行程序的执行根据。但是绝对坚持这一原则性要求，可能会产生如下弊端：预计将会败诉的一方，可能在一审终局判决宣告后利用上诉审程序拖延诉讼，其上诉目的并非希冀扭转败局，而在于暂时阻却一审判决的执行力，为自身赢得隐匿或处分其责任财产的时间，胜诉人亟待实现的民事权利可能因败诉方的上诉得不到及时兑现。因此大陆法系民事诉讼法中，普遍设有判决确定前的“假执行裁判”（假执行宣告）制度。所谓假执行裁判，系在本案终局判决确定之前，赋予其与确定判决同等执行力的裁判，即时实现判决之内容。作为判决确定前的一种例外，假执行裁判可根据胜诉人的申请或者法院依职权来决定执行未生效的本案判决。败诉人可以通过提供担保来免于假执行，亦可对假执行宣告提出异议。法院实施假执行，不影响当事人对未确定的本案判决所享有的上诉权。 我国目前尚未确立赋予一审未确定判决以强制执行效力的假执行制度。虽然有学者主张，假执行宣告程序在适用目的上与我国民事诉讼法中的先予执行制度大致相当，但本文以为，二者的适用程序仍存在诸多差异：第一，先予执行只能依当事人申请而启动，而假执行宣告程序可依当事人申请，也可由法院依职权启动；第二，先予执行可以发生在案件受理后，判决生效前的任何阶段，但假执行宣告程序只能发生在法院判决作出后，判决生效前；第三，先予执行须以申请人生活或者生产经营急需为前提要件，而假执行宣告程序则不以此作为先决条件。由此，在我国的民事诉讼制度中，虽然法院可以通过部分判决预为实现本案请求内容之一部，然而我国一审未确定的判决没有执行力，当部分判决进入上诉审程序，要想于终审判决作出前及时保护权利人的合法权益，目前惟有临时禁令这一条路。临时禁令作出后，即发生执行力，成为执行依据。这也意味着临时禁令在我国民事司法中有更多发挥作用的空间。 从整体来看，由于目前我国民事诉讼法假执行制度的缺位，期望法院强制执行尚未生效的一审部分判决，缺乏有效的上位法支撑；而前文已经论证，临时禁令的司法现状也并不尽如人意，存在很大亟待完善的空间。在一审未确定判决不具有可执行性的背景之下，我国面临的司法现实极有可能是：当事人的正当利益诉求无法直接通过临时禁令予以保护，一审部分判决的实际功效又会因上诉进入二审程序而大打折扣，此时当事人“及时止损”的诉求只能寄望于二审法院迅速作出裁判得以实现。 （二）实践效果不尽如人意的根源 从法社会学与法经济学视角来看，旨在提高审判效率的部分判决理论上可能将民事案件至少一分为四，即案件可能会历经部分判决一审、部分判决上诉审、余部判决一审以及余部判决二审四个阶段。这是否真的有利于实现部分判决提高诉讼效率与避免诉讼过度迟延的制度初衷？而前后判决的分离是否会招致一系列不便及不经济之嫌？现行民事诉讼法一直缺乏对于部分判决适用条件的规定，部分判决的作出与否全凭法官的自由裁量，一旦法院在未征得当事人同意的基础上，对于本应作出全部判决的案件因故意或者重大过失作出了部分判决（构成程序违法），则当事人显然具有了上诉或再审利益，构成当事人上诉或再审事由。如果二审法院审理部分判决上诉时适用《民事诉讼法》第170条第3项发回重审或者当事人在部分判决确定后提起再审，则案件甚至有可能要经历六次以上的审理作出六份以上的裁判文书方可得到解决。本文认为，前后判决的分离，意味着当事人需要多次辗转至不同层级、不同地域的法院开庭应诉，这显然不利于纠纷的及时解决，也会导致审判资源的多次消耗和当事人讼累的增加，有违诉讼经济原则和集中审理原则。因此，在一审未确定判决不具备强制执行效力的情况下，对部分判决的上诉审查在价值取向上应当注重效率。如果二审程序拖沓，那么先行判决所节省的纠纷解决时间成本又会在二审中增加，一审法院对余部请求的审理亦无法如期推进，部分判决的功能将大打折扣。正如美国Kimbal法官等质疑者所言，部分判决只处理了一小部分争议事项，但通常回避了两造双方有关救济方面的任何诉讼请求。他们的结论是，当事人对部分判决结果认同度的缺失，易导致不必要的零碎诉讼激增。 在解释论上，部分判决的作出必须满足部分争点事实达到“可为裁判”的程度，但司法实务中这个标准却不易掌握，尤其是在以法官自由裁量为主要途径得以实现的场合，一个统一的、绝对的标准似乎很难确定。法院适用《民事诉讼法》第153条裁决的过程，实际上是对“相关纠纷进行法律评价的过程，决定结果凝结了法院作为裁判者的独立意志”，然而实践中不同裁判主体可能会产生不同的理解，在不同法院甚至同一法院内部对同一案件的争点事实都有可能产生矛盾的判决结果，这样的裁判也很难获得当事人的认同与接受。部分判决虽非裁判脱漏，但其外观却与裁判脱漏有相似之处，均没有对诉讼请求作出完整回应和评价。在缺乏理论支撑和程序化保障的背景下，部分判决存在异化的风险——申言之，如果将原本应该作出全部判决的案件以部分判决的形式“敷衍”当事人，则该部分判决就转化为了典型的裁判脱漏，不但不利于当事人私权的保护与救济，也难免会产生权力滥用和司法腐败之嫌。 部分判决制度在司法实践中引发的以上一系列困境与问题，需要探究其举步维艰的根源。尽管我们承认“力图让立法机关穷尽一切法律细节的理想状态已经被实践证明往往很难实现”，但法的安定性也要求相关法律条文的制定必须具备一定的抽象性，不抽象就无法成为“大前提”的法律（司法解释亦不例外）。在行使审判权时，法官可以适用“三段论”式的逻辑框架，结合法律与原始案件事实进行论证与推理。遗憾的是，从民事诉讼程序是否具有功能自足性和逻辑自洽性的角度来看，当前的部分判决制度在诉讼效益的实现方面显然是欠缺的，难以独立承担纠纷解决、权利保护的功能。《民事诉讼法》及其司法解释对部分判决的适用条件、与临时禁令的关系以及后续救济程序均存在着亟待填充与完善的立法空间，法律条文的常年抽象化与极简概括性无疑导致了法官在作出部分判决时易陷入无所适从的状态，难以具体适用“三段论”式的逻辑推理，此乃《民事诉讼法》第153条形同虚设和沦为具文的根本原因所在。 四、突围路径：发挥临时禁令与部分判决的制度合力 （一）指导案例115号裁判规则的解释论 “立法滞后，实践先行”是我国民事司法的典型特征，部分判决与临时禁令的关系问题便是重要例证。临时禁令在民事诉讼法中未见论述，同时还存在法律规范调整上的空白，如何协调临时禁令与部分判决之间的内在关系，保障整个民事纠纷解决领域预防性救济措施的到位与司法裁判的统一性，已经现实地摆在了法律同行面前。对于上述问题的回应，除了修改民事诉讼法、制定相关司法解释外，作为最高人民法院“释法”工具的指导性案例，在形成审理类似案件的裁判规范、统一裁判标准上，发挥着应当参照适用的示范性、规范性功能。在最高人民法院指导案例115号中，最高人民法院知识产权法庭受理了上海知识产权法院的“越级上诉”，并首次对于“越级上诉”中临时禁令的管辖原则、一审先行判决与临时禁令的关系等问题初步确立了裁判规则。就管辖问题，以二审法院何时接到报送的一审卷宗为时间基准，如果二审法院接到报送的案件之前当事人就提出行为保全申请的，仍由一审法院管辖；反之，临时禁令申请于二审法院接到报送的案件之后，由二审法院管辖。就临时禁令与部分判决的关系问题，最高人民法院肯定了行为保全申请与判令停止侵害的部分判决在内容上存在重叠的可能，对于部分判决语境下临时禁令的处理规则，指导案例115号的裁判要旨作出了回应：第一，对于权利人在情况紧急下申请的行为保全，二审法院无法在接受申请后48小时内作出终审判决的，应当在先行判决认定被告侵权的基础上单独处理行为保全申请，符合条件的，应当及时采取保全措施，且不要求必须提供担保。第二，如果二审法院能够在行为保全申请处理期限（48小时）内作出终审判决，可以及时作出判决并驳回临时禁令申请。 透过指导案例115号的裁判规则，我们不难发现，在知识产权案件中，原告申请法院责令被告所实施的行为与其诉讼请求具有同一性的特点，都旨在尽快明确当事人之间的法律关系状态、提高纠纷解决效率。如果法院颁发了“被告停止侵权”的诉中禁令，意味着原告第一项诉讼请求提前得到了实现，在民事诉讼法理论中，这种情形往往被学者称为“请求本案化”和“功能本案化”，即“由于诉讼请求的本案化不仅具有维持现状的基本功能，还能够让权利人的权利提前实现”。基于此，实务界部分人士主张“既然法院可以通过审判程序作出部分判决，则当然也可以根据保全裁定的作出程序直接颁发临时禁令。鉴于临时禁令执行力的存在，部分判决的意义可能被夸大，其完全可以被行为保全裁定所取代”。但本文认为，作为两种不同的制度设计，临时禁令虽具有权利快速变现的时间优势，但因专利侵权等知识产权案件的复杂性，法院对临时禁令的申请存在误判的可能，禁令出现错误被撤销的概率远远大于民事判决。申言之，临时禁令并不具备部分判决的确定力和稳定性，高额的担保有时也会给申请人带来沉重的诉讼成本。在当前的民事诉讼语境下，努力实现临时禁令的效能最大化可谓务实之举，但让其完全取代部分判决的功能而成为当事人的常规救济武器，却并不现实。权利人的损失弥补，仍应以法院作出终局金钱给付判决作为最高程度的权利保障方式，而不能把解决纷争的希望完全寄托在临时禁令身上。 （二）部分判决语境下临时禁令的审查规则 前文探讨了部分判决语境下临时禁令的司法现状，试图找到临时禁令与部分判决之间的内在关联。作为一项临时性救济措施，诉前和诉中禁令的核心价值有二：一是在紧急情况下预防或制止被申请人的行为给申请人带来本案诉求以外的其他持续性损害，二是提前实现当事人诉讼请求的部分内容（通常为第一项诉求）。知识产权临时禁令制度脱胎于民事权利救济中的一般性规定，其适用程序和审查标准日臻成熟。根据我国第三次修改后的《著作权法》第56条、第四次修改后的《专利法》第72条、《商标法》第65条以及《知产行为保全规定》第7条，法院适用临时禁令的考量因素为：（1）申请人系权利人；（2）原告实体胜诉的可能性；（3）不采取行为保全措施申请人是否会遭受难以弥补的损害；（4）原告的损害是否会大于被告因发布禁令而遭受的损害；（5）是否会影响社会公共利益。一般而言，法院对于决定是否发布禁令享有广泛的自由裁量权，各地法院之间甚至同一法院内部的标准均不一致，但总体来看，“五要素衡量法”还是被广泛接受的，只是不同的判决会对上述因素有不同形式的阐述，在对各个要件的具体解释上，也有或多或少的差异。 “临时禁令”主要适用于知识产权诉讼。但本文认为，随着行为保全适用范围不断得到扩充，我们可以对“临时禁令”的适用范围进行合理的扩张性解释：只要实践中通过“五要素衡量法”对当事人的申请予以审查，在其他民事侵权案件中亦可适用临时禁令制度来定分止争。然而遗憾的是，我国对于临时禁令的适用一直采谨慎保守的司法态度，临时禁令之长无法施展，自然无法补部分判决之短，遑论二者相辅相成亦或相互替代。本文主张，临时禁令在未来的民事诉讼中理应承担更多的角色，在不同诉讼阶段都具有广阔的发展空间。但因诉讼阶段的不同，诉前禁令与诉中禁令同部分判决的关系又有细微差别，对诉前禁令与诉中禁令的解释“应超出法律文意，强调根据其功能差异性从而适用相应的审查要件”。 具体而言，诉前禁令是在对案件进入审判程序之前对被申请人的行为采取的强制性措施，具有紧迫性、被动性、临时性和即执性的强制效力，对当事人的实体权益影响甚巨。相较于诉中禁令，诉前禁令距离部分判决的作出时间更长，法院审理诉前禁令时一般很难判断是否达到作出部分判决的条件。因此，对于当事人在诉前阶段提出的申请，解释论上，有必要对临时禁令所应遵守的最低限度的程序保障提出要求。比如，诉前禁令的审查须遵循对审原则，赋予当事人程序参与权，经过辩论或陈诉意见的程序，才能作出临时禁令裁定。这是大原则。否则，就难以解释为什么采用普通诉讼程序作出的部分判决无法立刻具有执行力；而仅凭申请人一面之词就作出的行为保全裁定，却能即刻产生强制执行效力。为保障审查的公正性，防止申请人滥用禁令，裁判主体应在较短的时间内作出一个基本判断，查明申请人是否具备临时禁令保护的必要性，努力提高禁令的准确性，尽量保持禁令与终局判决的一致性。当法院选择颁发临时禁令，在某种程度上会对主诉的审理和判决产生一定的影响。 诉中禁令则有所不同，诉中禁令与部分判决之间的关系更为密切，法院在审查诉中禁令的成立要件时往往伴随着案件部分直接事实的水落石出，申请人的部分诉讼请求甚至已达到或逐渐臻于可为裁判的程度，例如在最高人民法院指导案例115号中，原告瓦莱奥公司在一审程序中申请诉中临时禁令，请求法院裁定三被告立即停止侵权行为，上海知识产权法院作出一审部分判决判令被告停止侵权，但未对诉中临时禁令申请作出处理。本文推测，法院如此处理的原因有三：第一，司法实务中对于临时禁令一贯采取保守、谨慎的态度；第二，法院先作出部分判决，再考虑行为保全，相对于直接颁发临时禁令而言，系一个更为谨慎、稳妥的做法。第三，该案法官在审理诉中禁令成立要件时或许已经倾向于被申请人的侵权事实存在，换言之，案件兼具作出部分判决和发布临时禁令的条件，法院选择前者回避后者并不违反法定程序，如此处理也未对当事人的权利造成不当减损。对于诉中禁令而言，其距离法院作出判决的时间更近，这意味着诉中禁令与部分判决的适用条件有可能同时满足，因此法院有权在综合考量“申请人主体资格”“情况紧急程度”“胜诉可能性”“造成（难以弥补）损失的大小”“社会公共利益”以及“保证生效判决的可执行性”等因素基础上对部分判决语境下的诉中禁令进行裁量，最终选择适用部分判决或对是否准许禁令申请作出裁定。如果法院认定被告行为已构成侵权，接着作出责令被告停止侵权的部分判决，此时，法院再颁发诉中禁令就是水到渠成的事情了。本文认为，“先行判决+临时禁令”这套组合拳理应得到更广泛适用，这种裁判规则可以最大程度上实现先行判决的价值，保障权利人及时便捷地将正在发生的侵害行为扼杀在萌芽状态，也有利于促使双方就损害赔偿事项进行和解，提高专利案件审判效率。即便被告提起上诉延缓了部分判决产生强制执行力的时间，法院亦可通过临时禁令的发布，执行尚未产生实质确定力的先行判决，充分地保护专利权人的民事权益。 （三）构建多梯度的权利保障路径及实现方式 在英美法系国家的判决执行制度体系中，一审法院的终局判决一经作出即具有执行力，可以据此启动强制执行程序；大陆法系的民事诉讼制度则普遍规定了假执行裁判制度，来赋予未确定的一审判决强制执行力。我国民事诉讼理论基础和相关制度与大陆法系更为接近，故而在立法论上，本文倡导引入大陆法系的假执行制度，解释论上则认为，一审先行判决停止侵权的同时，法院作出的临时禁令裁定，功能上与大陆法系国家的假执行宣告具有一定的相似性。然而，临时禁令终究无法与部分判决的程序保障程度相提并论，也不能与假执行裁判的功效等量齐观。质言之，民事权利保障路径的良性运行与效能最大与否，需仰赖构建一整套立体化的、有层次的、多梯度的制度安排来保障当事人亟待实现的民事权利。 首先，应以该案确定的终局判决作为最高程度的权利保障方式，发挥民事部分判决在知识产权侵权等疑难、复杂案件的独特价值。当案件直接事实一时难以查明，只有一部分诉讼请求所对应的要件事实达到了可为裁判的程度，此时法官适用《民事诉讼法》第153条在一审判决中仅对侵权是否成立的“定性”争点作出裁判，非但不违反民事争讼程序处分主义的基本法理，反而有利于保障当事人亟待实现的民事权利，并对剩余“定量”部分的纠纷解决奠定基调。至于假执行裁判以及诉中临时禁令，原则上均应以先行判决的作出为适用条件，与先行判决系手段与目的之间的关系；即便是诉前临时禁令，亦需遵循对审原则，尽量保持禁令与部分判决结果的一致性。 其次，本文认为在给付之诉中，有引入附随于该案部分判决之假执行制度的必要，赋予一审未产生实质确定力的判决以强制执行力。在部分判决语境下，假执行裁判的直接作用在于预先实现本案请求内容之一部，这一点似与临时禁令的作用有些重合。但前文对部分判决实践效果的反思中，本文已经提出，进入上诉审的部分判决要想迅速实现权利变现的目的，目前仅能依靠临时禁令这一条路，2019年施行的《知产行为保全规定》虽然对于司法实践中亟待解决的行为保全裁定的作出程序予以明确，但有关行为保全裁定的执行程序缺乏具体的规则可循。如果单靠临时禁令来解决当事人权利保护的燃眉之急，显然无法实现民法典时代加强权利保护的价值依归。假执行裁判最大的优势在于，其一经宣告立即生效，成为实施强制措施的依据，并且必须以终局判决的作出为前提，具有较强的稳定性和执行力，从而克服了临时禁令时常发生错误以及容易被滥用的风险。相较于一审法院在判决作出前审查临时禁令时的颇费踌躇，法官在宣告假执行时不会存在太多的顾虑，因为无须担忧会与一审判决相抵牾，有利于保障程序的效率性和安定性。 再次，可以通过临时禁令等行为保全裁定来提前实现权利人部分正当诉求。基于“诉讼爆炸”的司法环境和新型疑难案件数量与日俱增的现实，人民法院会逐渐洞察到《民事诉讼法》第153条先行判决的适用余地，但我们很难期待各地法院均能像最高人民法院知识产权法庭这般，对每一个进入二审程序的部分判决进行快速准确的审查，迅速作出终审裁判。在假执行制度未设明文的情况下，如果不尽快挖掘临时禁令的适用空间，理清部分判决和临时禁令并存时的适用规则，那么部分判决及时止损这一功效的减损问题仍将长期存在。虽然临时禁令程序保障程度低于或远远低于一审部分判决，但鉴于其执行力的存在，当事人“及时止损”的愿望通常能够获得及时的兑现，不失为一种权宜之计。本文认为，关于临时禁令与假执行裁判如何选择适用的问题，理论上可以先行判决作出的时间节点为“经”，以当事人是否上诉为“纬”进行判断：第一，若当事人未对先行判决提起上诉，则先行判决将产生既判力和执行力，此时并无适用临时禁令抑或假执行裁判的必要性。第二，若当事人对一审作出的先行判决提起上诉，则法院可依申请或职权进行宣告假执行，临时禁令可放在次要、序后位置补充适用。第三，若先行判决的条件已臻于成熟但尚未作出，应优先适用程序保障水平更高的先行判决作为裁判方式，无须适用临时禁令。第四，若先行判决的条件尚不具备，当事人又存在权利亟待实现的迫切需求，此时法院可以根据“五要素衡量法”进行裁量，有条件地颁发临时禁令或裁定驳回申请。 通过此种层层递进的方式，一是当事人能够更加清晰地明确自己的权利救济途径，增加权利变现的可预期性和高效性；二是也能够增强法律适用的稳定性和统一性，弥补因裁判瑕疵而造成的司法公信力损失，从而实现实体正义与程序正义的统筹兼顾。需要强调的是，对于停止侵权等不作为请求权的执行，如果只能等到两审终审判决之后才能启动强制执行程序，对于权利人的保障程度显然远远不够。然而在当前的制度背景之下，只能通过扩张适用财产保全、行为保全制度来弥补因为假执行立法阙如所带来的权利实现的困扰，让权利人无需漫长的等待即可迅速保有或实现其权利，也是一种无可奈何但聊胜于无的选择。 结语 尺之木必有节目，寸之玉必有瑕瓋。部分判决与临时禁令相辅相成，各有优劣，却均未能在当前的民事司法舞台上发光发热。不可否认的是，2012年《民事诉讼法》的实施以及近年来关于行为保全司法解释的相继出台，必然会对及时制止侵权行为和保证终局裁判的充分实现有所裨益，也令当事人的申请行为“有法可依”，但是以临时禁令为重要表现形式的行为保全制度却在司法实务中遭遇了重重掣肘，未能真正发挥好提前实现申请人部分正当诉讼请求的制度价值。而部分判决适用规则常年的立法缺位和长期备受学界的冷落更是让其黯然失色，沦为具文。如果说新一轮民事诉讼法修改过程完善部分判决立法供给与规则配套已是大势所趋，本文认为，作为其相邻制度的临时禁令适用规则应当予以完善。临时禁令并非知识产权领域的专属，今后可适用于诸多民事侵权领域，在知识产权法概括规范的同时，民事诉讼法更需要正本清源、准确定位，制定统一详尽的临时禁令程序要件和适用规则。如果说指导案例115号为部分判决与临时禁令关系之理清，打开了一扇窗口；那么深圳市中级人民法院在权利人申请诉中临时禁令的情形下，先行探索并创造性引入“部分判决+临时禁令”的裁判方式，无疑是提升专利侵权案件审判质效的一剂良方。由此观之，可以合理预测在未来的民事司法中，应充分发挥临时禁令和部分判决在防止权利人损害扩大和提高诉讼效率方面的作用，不断优化和改进“部分判决+临时禁令”的裁判规则，尽快明确临时禁令的结构体系、程序规则和审查标准，实现临时禁令和部分判决的优势互补和良性互动。■ |
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