随着2017年10月起施行的《民法总则》与2019年2月起施行的《建设工程司法解释二》，在建设工程领域的挂靠模式中，在表见代理经审查后难以确定或已经确定的前提下，总承包人被判决承担连带责任这一作法，无疑受到了更大的冲击与质疑。
其中，《民法总则》第178条第3款“连带责任，由法律规定或当事人约定。”显然，这是对连带责任法定原则之基石的强调和明确。而《建设工程司法解释二》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条并非创新，而是在承继和沿袭了《建筑法》与《建设工程质量管理条例》中既有规定基础上的重申。然而通过该条的文意表述和最高院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》（下称《理解与适用》）一书所阐述的基本观点，即该条规定中出借人（被挂靠人）应承担连带责任的条件为：“则必须由发包人举证证明，该损失是因借用资质而产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不成立。虽然挂靠行为为法律所禁止，并已有相应的惩罚措施，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。”“挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权。”
从这里开始导出本文所试图去探寻的，总承包人在挂靠模式下对材料商、施工人（不限于实际施工人）承担连带责任在立法本意和法理源头上的依据问题。即，若按《理解与适用》中前文所述——挂靠双方向发包人承担的质量损失连带责任，是法定的共同侵权责任，且必然同时被要求因果关系的成立。那么建设工程领域“质量至上”和“质量严格责任”的原则下，根据“举重以明轻”的原理，在材料买卖合同和挂靠及转分包合同中，对于非质量损失区域，则针对判决承担连带责任与否，不仅要有明确的法理依据，同时，对其应属于合同之债的相对性考量，或是否属于其他类型之债的的考量上，更应有所定位和归属并由此判定，而绝不应暧昧模糊的游离于二者之间，成为无本之木而饱受诟病。
《建设工程司法解释二》亦并未明确和解决这个问题，而尽管从其原征求意见稿中可以看出，在初始，最高人民法院颇有在相应程度上来解决这个问题的想法，《理解与适用》关于第四条的释义中亦用了不少篇幅来阐述挂靠双方承担连带责任（指非质量损失的情形下，下同）之意见在某种程度上具备一定的合理性和必要性，却并未从该释义和解释本身的条文中对这种意见给予明确与肯定的确立，同时，更是直接道出了出台司法解释过程中对各方意见的吸纳与平衡，譬如“有观点认为，借用资质的单位和个人为非合法市场主体，若明确其权利、责任，容易造成其行为虽然违法，法院仍将保护其利益的认识，对行业监管和行业发展可能形成误导。”以及“有观点认为，实际施工人借用资质施工，自身具有过错，如果规定发包人向其承担连带责任导向不好，容易形成负面激励，考虑到上述因素和建议，本条仅保留了第1款的规定”。
立法或并非我们所想象的那般容易，从来如此。这也并非本文来探讨与可以解决的范畴。我们所关心的，是在这种无明确态度之下，当我们在办理具体案件中，何去何从，方是正确的或是最为接近于正确的。
由此我们必须要打开问题的实质根源，才可能具备游刃其中的条件。结合《建设工程司法解释二》第24条、第25条对挂靠模式的排除适用，并结合建筑市场的现状与变革之趋向，仅就司法体系而言，挂靠似乎已被抛弃并拒之门外，而虽然，在相当的时期内，挂靠或并不会因此而消失。
在十余年前，对于总承包人挂靠模式下是否承担连带责任，全国一些地方法院已开始陆续出台了指导意见并已形成了实践中的三种流派而延续至今，即“连带责任、补充责任、不承担责任”。但同样，前两种互相悖离的观点既无上位法依据和法理根据，也未见到出台该类意见的地方法院对之所以如此的具体理由和阐述。
如上所述，在立法层面，确无法条和法理根据，相反，我们却看到了留白与搁置。而沿着连带责任的成因，则可以追溯到1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《民诉92意见》）第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”，以及最高院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条，最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条，最高院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第5条，最高院《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第12条。后面这五个司法解释中，均规定了在这些领域中不同条件下挂靠双方的连带责任，并且其性质均指向为侵权赔偿责任。
而显然，建设工程领域中的挂靠模式下挂靠双方是否应承担连带责任，并不能以这五项司法解释作为当然的参照或是由此作以法律类推。
并且，前述《民诉92意见》第43条，在2015年《民诉法司法解释》的修法中已被取消，并修改为第54条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。即取消了挂靠双方为必要共同诉讼之规定，而无论从《民诉92意见》第43条所产生和适用的历史背景已不复存在，或是程序法中不再对实体责任给予预设来看，这都是一个显著的变化和进步。在最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著的《民事诉讼法司法解释理解与适用》中，亦明确提到“是否所有的挂靠关系中，都要承担连带责任，还要进一步研究”。
这种对连带责任法定原则之基石的维护，在《理解与适用》中，亦得到了对应的提及和阐述，后者对挂靠人的商事行为区分了三种情形：（1）挂靠人以自己的名义签订合同，则审查是否构成表见代理来确定其中一方为相对人并单独承担责任。……“此类合同中，如果让挂靠人、被挂靠人等合同相对方承担连带责任，则不仅缺乏法律的规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。”*（2）挂靠人以被挂靠人名义签订合同，则无论第三人是否明知该挂靠关系，均由挂靠双方承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，而挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方承担责任也有利于保护善意第三人的合法权益。*（3）挂靠人虽然以自己的名义对外签订合同，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与挂靠人施工合同义务有关的职务行为抑或构成表见代理。这种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任，因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担连带责任后有权向挂靠人再行追偿，此亦与《民诉法解释》第54条规定相符”*（*为书中原文）。
但对上述阐述，我们看过后，或对（1）会一致认同，但对第（2）、（3）种的表述也许会变得更加困惑，挂靠的基础法律关系并非是代理关系，这一点当并无争议，所以，跃出代理法律关系来对其考量评判更是必要的。然而，跃出之后，又归属于什么？（2）和（3）的阐述，并看不到任何连带责任法定原理的来源，反而是多出了数个疑问，譬如：名义主体和实际主体共同担责的依据是什么？且，该共同担责又是否以被挂靠人取得利益或收益为必要条件？若如此，以被挂靠人取得收益来共同担责，又与合同相对性原则以及若无效后的取得返还规则之冲突又该如何解决？又且，此种对合同相对方选择不明的情形下，又如何成就规范意义上的善意第三人？另，是否，非善意第三人情形下，则不成立连带责任？同时，《民诉法解释》第54条已取消了连带责任的设定，且规定为“要求依法承担责任”，又何来相符之说？
所以，《理解与适用》中对连带责任法定原则不仅并未给予确定的意见和回应，反而是经由前述较为不详的表述对连带责任法定之基石给出了难以实操的松动。若来探寻这种松动的本意，除去前文中提到的有形成负面导向和负面激励之虞外，也正如其同时提到的“法律必须对这种挂靠行为作出否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意”。
上一节中，我们看到了立法层面对挂靠中连带责任的未予确定以及其中的成因。这绝非是立法者的无为或消极，相反，规则规范和行为现象之间激励与制约之双向和双重的作用关系，从来都是法的本质属性，也更是任何一部成文法只可臻于至善，而无以完美无缺的根本原因。以此映射至本文所探讨的主题来看待，正是我们建筑行业的体制体系、发展历史和市场现状，使得挂靠和挂靠模式下的责任界定分别成为必然产物和难能落定，这也正是当前建筑业变革所要解决的问题之一。
所以，为了验证这一结论和逻辑是否足够正确，有必要从另一个角度来作以观测。如已所知，就形式而言，除却承揽或取得工程而言，挂靠与转包并无不同，尤其是就上手发包人和下手的施工人与材料商而言，对挂靠人或转承包人作为其相对人的主体身份和性质，在判断与认识上并无二致与分别。然而就实质来说，挂靠人往往并不或少有实际投入施工履行（或再行转分包），且由此造成的对建设工程质量责任的放任与安全责任的降解，正是挂靠的违法程度高于转分包之所在。所以，这也正是要对挂靠要给予严厉扼制的原因，而这种扼制，又要从源头上开始，而从这源头却又无法实现令行禁止，那么，在私法层面，司法不再明确赋予其权利似乎成为了一种相济的方法。
然而，渠清如许，惟在源头活水。法的旨意和功能从来都在于公平、正义和制衡，严格的连带责任在于法无据的情形下若被宽松甚至泛滥使用，无疑使得挂靠双方的合同关联方（无论是发包人、施工人或材料商）的权利救济和实现方式被不合理且过度的扩张与放大，而如此观点和作法，则势必从另一方面对挂靠市场起到了相当程度的催生和滋长作用，这就与遏制与清理挂靠行为的本意形成了悖离，即《理解与适用》中所述：“虽然挂靠行为为法律所禁止，并已有相应的惩罚措施，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任”。本文第三节中列出的《理解与适用》中（2）和（3）的阐述，亦正是意旨在不同情形下，以严格羁束被挂靠人履行总承包人在各方面的管理职责为导向，在当前虽不能彻底杜绝挂靠现象的市场形势下，作出必要的责任区分，并以此增加挂靠双方的违法成本来达到抑制挂靠行为，确保建设工程的质量安全，并适当保护善意第三人。所以，我们在困惑之余，当能看到立法层面的善意导向和积极的价值取向。
最高人民法院在处理这一问题上，通过我们查阅的相关判例可以看出，无论一、二审法院作出了承担连带责任或否的判决，最高院均予以了维持这些判决中的这一部分，并正如我们看到的另一现象，高级人民法院以上，通常并无判决连带责任的作法。故，连带责任的这种被处理和对待方式上的微妙，与建设工程领域挂靠及转分包合同中的管理费颇有类似，但相似的应只是其二者共同被置于的模糊处境，其二者的本质和法源并不相同。
但从这些判例中判决连带责任的判决来看，一定程度上还是有章可循的，归纳来看，它们共同且同时存在着以下三种情形：（1）挂靠人以被挂靠人名义签订合同，第三人缔约时信赖和选择的主体为被挂靠人的。（2）被挂靠人有收益的（不限于管理费），或工程收付款无法查明的。(3)相对方系善意第三人。而值得一提的是，这些情形的出现，往往是缘于被挂靠人既在工程管理中未尽职责，同时又在诉讼中举证不能而产生的。另，有一些观点认为，只要是被挂靠人实际参与了履行，就应当承担连带责任。个人认为，这种观点过于概然，既无依据，亦不究竟。
那么，在上述三种情形下，最高院维持连带责任判决的作法，和那些维持了不承担连带责任判决的作法相同，并非亦并未表明一种明确的意见和观点。再审裁决亦只是驳回再审申请，却并不当然意味着对原审判决的全然肯定。换种表达方式来说，最高院对此类案件所持的此种态度，或许从其高度和层面来看，就扼制与杜绝挂靠的司法评价而言，是必要的，但这并不代表着，即使是同时具备这三种情形下，判决挂靠双方连带责任是合法和正确的。
往往在我们所看到的不同甚至相反现象的背后，却恰恰是同一个原因所造成。而通常，这个成因要被我们用心去寻找，面对和解决后，方能无所滞碍和不再困惑，驱散阴霾，天空晴朗。
君本金刚杵，当破一切法。
九重台建筑法律人联盟
河南卓大律师事务所
刘亚林
2019年5月
