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三、如何准确地使用"应当"与"必须" 通过上述例子,可以看出,"应当"与"必须"的词汇含义、语法含义和语境含义既有相近之处,又有一定的差异, 其中语法含义的不同,对法律的适用影响不大,可以不予考 虑。词汇含义和语境含义的差异在立法中是需要引起我们注意的。 从语言词汇的含义来说,法律语言词汇来自生活,但又有自身的特点和特定的含义。有些词汇被立法者使用到法律中,就要适应法律用语的特点和含义。如生活中的"告诉"一 词,是指通过语言,使人知道,而法律中的"告诉",则是一种有着特定含义的诉讼行为。"应当"也是这样,约定俗成,已经成了立法中的一个特定用语,特别是在义务性规范中,"应当 "就是"必须要做"的意思,不做就要承担法律责任。在义务性规范中,如果舍去立法者的主观色彩,不考虑法条的语境含义,从法律的适用结果上看,前述例子中所有的"必须"完全可以用"应当"来代替,不论是"应当",还是"必须",对于所承担的法律责任来说是完全一样的。很多人坚持法律中只使用"应当",不用"必须"正是在这个意义上说的。 从语言词汇的语境含义来说,法律词汇大多比较中性, 一般不用感情色彩较重的语汇。法律是立法工作者通过语言的运用,对某种社会现象的客观描述。当社会上出现某种或某类具有危害性的行为,并且这种行为需要运用国家强制力为后盾来调整时,立法者通常会考虑通过立法的方式来拟制一个或一套法律规范来调整或处理这一类的社会行为。法律规范作为调整手段自身是没有情感的,所拟制的规范,只是不断反复适用而已。即使使用了"情节严重"、"情节恶劣"这类具有感情色彩的词语,也一定要在适当的地方予以明确其具体含义,再令人发指的违法犯罪行为,在立法中也不使用"罪大恶极"、"十恶不赦"等词,也不使用感叹号。法律只是客观表述某种行为及行为所应承担的法律后果。 当然,法律虽然没有情感,立法者却是有感情的,为了表示对某种情形的强调,为了表示立法者的价值取向,或者为了表示对某种行为的愤慨、痛恨,以及严管严惩的决心等,立法者在主要使用中性词汇的同时,也会选择一些带有情感意味的词汇来表示自己的某种心境。用语境色彩更浓的"必须",取代语境色彩中性的"应当"就是一个例子。实际上,一些法律规范中的"应当",改为"必须"也是可以的。但是,法律用语有着自己的特性,不能完全等同于日常口语。同文学修辞讲求词汇丰富多样相反,法律用语要求尽可能简单同一, 尽量少用同义词,更不宜使用近义词。这是法律本身的规范性、对法律理解的唯一性、法律适用的准确性所要求的。"应当"表示一种因果关系,有"理当如此",隐含说理的意味。 "必须"则有一定的感情色彩,表示"一定要这样","只能这样 ",有命令的意味。这种语境差异,决定了并不是所有的"应当 ",都能改用"必须",即使要加重语气,也不能用"必须"来替换"应当"。如劳动争议调解仲裁法第二十七条关于时效的规定,"劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间 从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。"这里的"应当知道"是指一个思维正常、智力中等的人通常都会知道。其法律后果是，应当知道而没有知道,其权利就不能通过仲裁得到保护。这里的"应当"不能用"必须"替换,若改为"当事人知道或者必须知道其权利被侵害之日起计算", 其意思就是"一定要知道,不知道不行",这样一来,其时效就无法确定了,因为"必须知道"是难以断定的。同理,刑法第十五条"应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见 ,"这里的"应当"也不能改为"必须"。 综上所述,法工委立法技术规范研究小组认为,"应当"与" 必须"二者的使用除词语基本含义的使用应遵循汉语语法和习惯之外,在立法中的使用应当符合法律用语的特点和习 惯,建议注意以下几点: (一)在有法律后果的义务性规范中,一般情况下尽量使用"应当"。在义务性规范中,"应当"与"必须"可以互换。在可以互换的前提下,除刻意要突出立法者特别强调或加强语气的色彩使用"必须"外,其他都使用"应当"。 ( 二 ) 在不强调法律责任或主要不是强调法律责任的义务性规范中,表示倡导性、引导性的条文,以使用"应当" 为宜,不使用有较强感情色彩的"必须"。因为没有法律责 任,"必须"的意义不大,用"应当"修辞效果要好些。 (三)在表示有"但书"、"除外"等排除适用内容的条款时,但书前的条文中,宜用"应当"。一般不要用"必须",因为"必须"有"只能这样"、"唯一的"、"不容例外"的意思。现行法律中,"应当" 引导的义务性规范存在但书情形或排除适用条款较多,也有个别的"必须"引导的义务性规范存在但书情 形或排除适用条款。如果用了"必须",再接但书条款,在逻辑上有矛盾。 |
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