正道写 | 司法实践中骗取贷款罪相关问题的讨论

正道写 | 司法实践中骗取贷款罪相关问题的讨论

搜狐网

2017-10-24 18:24

骗取贷款罪的定罪量刑，我国刑法第一百七十五条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他银行机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以上有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”，因此本罪的构成为：行为人实施了欺骗行为——银行或金融机构基于认识错误发放贷款——行为人获得贷款——造成银行或金融机构重大损失或具有其他严重情节。鉴于2010年的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已经对“重大损失”代表的数额进行规定，但对于确定“重大损失”的时间节点并未有明确的规定，实践中也颇有争议，本文将联系现有法律法规、主流法学理论及相应的生效判决对骗取贷款罪中损失、提供担保后是否入罪等问题进行阐述，以供参考。

一、银行对“损失”的定义——以终点而不是起点作为逻辑判断标准

对“重大损失”的判断标准根据时间阶段不同分为两种：骗取资金数额和最终欠款数额，即分别从起点和终点的逻辑判断进行考量。但是本人认为，既然是认定银行的损失不应脱离银行对“损失”的定义和判断标准。

1、中国人民银行《贷款风险分类指导原则》（银发[2001]416号）、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》对贷款“损失”明确定义为：“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”。因此，只有在银行穷尽了一切救济方法后，比如提起民事诉讼，强制执行借款者的财产之后，未能收回的那部分本息才属于＂直接经济损失＂。也即若银行或者其他金融机构并没有穷尽一切救济程序便案发，行为人在案发后归还了所有本息的，不应当认定行为人骗贷造成了重大损失。

2、对于债权“损失”的认定可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定。该解释认定债权损失的核心是“债权无法实现”，相反，不能简单地认为“债权实现障碍大或者时间长”就是债权损失。而正确的理解是正如上述《贷款风险分类指导原则》、《贷款风险指引》所体现的理念一样，只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时，才能定义为损失。

3、《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》（2009年）第二条规定：“如果银行或者其他金融机构仅仅出具‘形成不良贷款数额’的结论，不宜认定为‘重大经济损失数额’，根据目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类称为不良贷款，不良贷款尽管不良，但并不一定形成了既成的损失。因此，不良贷款不等于经济损失，也不能将形成不良贷款数额等同于重大经济损失数额”。该批复虽因其立案标准与2010年的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《规定（二）》）相抵触而废止，但对于如何认定“损失”仍然具有参考意义。在该批复中明确对于“损失”应当以“形成既成损失”即实际损失为标准。

综上所述，在骗取贷款罪中，银行或金融机构遭受的重大损失应该以发生了实际的经济损失为准，倘若能够以民事手段或者私力救济的方式得到全额补偿的，此时权利人仍享有期待权益，不能直接认定为经济损失。

二、损失的认定节点问题——立案标准不是认定损失的最终标准

首先,立案标准适用具有阶段性、非终局性。立案是进入刑事诉讼的第一个环节,由于案件尚未展开侦查,具体证据尚未完全掌握,给银行等金融机构造成的损失一时难以估量,如果一定要等到数额确定下来才能立案,就会陷入“先有蛋还是先有鸡”的悖论,所以《规定（二）》在第(一)项与第(二)项并列规定了“未造成损失”与“造成损失”均可立案的情形。但是,该标准只能适用于立案阶段, 不能适应于起诉、审判阶段,倘若经过侦查、起诉,发现行为人骗取贷款的行为并未给金融机构造成损失,则应当根据骗取贷款罪的犯罪构成,认定行为不满足“给银行或者其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节”这一构成要件要素,从而认定犯罪嫌疑人不成立本罪,撤销案件、不起诉或认定无罪。总之,立案标准只应适用于立案阶段,具有阶段性、非终局性。

其次，考虑到整个诉讼过程的连贯性及司法活动的严肃性，一般情况下可以公安机关立案侦査作为认定重大损失的时间节点，但是不可一概而论。若银行或者其他金融机构己经穷尽所有非刑事救济手段仍未追回损失，此时公安机关立案，则可认定骗贷者的行为已经造成了严重损失；若在公安机关立案侦査前，银行或者其他金融机构并没有采取其他措施追回贷款，则应当将认定损失的时间节点向后推，直至金融机构穷尽所有措施仍旧无法追回贷款本息。

再者,犯罪构成才是认定骗取贷款罪的唯一标准。根据《刑法》第 175 条之一,成立骗取贷款罪需要两个条件,一是行为要素:以欺骗手段取得贷款;二是结果要素:给银行或者其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节。如果根据《规定（二）》第 27 条第(一)项,不考虑损失情况来认定骗取贷款罪,无疑架空了《刑法》的规定,不但使得罪刑法定这一刑法基本原则在司法实践中落空,无形中还扩大了处罚范围,使司法权侵入立法权。司法实践中还有种观点,认为《规定（二）》第 27 条第(一)项的根据是刑法,因为《刑法》第 175 条之一规定了以欺骗手段取得贷款,具有其他严重情节的,成立骗取贷款罪的情形。此种说法不但毫无根据,而且违背法理,因为《规定（二）》第 27 条第(一)项只保留了《刑法》第 175 条之一规定的两个构成要件要素中的一个,被保留的构成要件要素(骗取银行贷款超过100 万元)也仅仅是成立本罪的行为要素,成立本罪的结果要素(给银行或金融机构造成重大损失或具有其他严重情节)依然被忽略掉了,而且将“骗取银行贷 款超过 100 万元”既当做行为要素,又当作结果要素也违背法理,属于重复评价。

综上所述,《规定（二）》具有阶段性、非终局性,不能推广适用到立案后的其他诉讼阶段,是否构成骗取贷款罪,犯罪构成才是唯一标准。

三、提供了真实担保一般不成立骗取贷款罪

首先,银行发放贷款属于正常的市场交易行为，而市场本身存在交易的风险，当贷款得不到清偿,银行可行使担保权让贷款得到足额清偿,以弥补损失。根据《担保法》,担保贷款分为以保证方式、抵押方式和质押方式发放的贷款三类。 担保可由借款人提供,也可由第三方提供。如果担保真实有效且足额,一旦债务人无法偿还贷款,银行可以通过担保人进行债务清偿,或者将担保物进行拍卖来实现担保物权,如果借款人或者第三人提供了质押物的,可以通过质押物来实现担保物权,一旦银行或其他金融机构的贷款本金、利息得到足额清偿,自然也就没有损失可言,不满足骗取贷款罪的结果要件,不构成本罪。

虽然过去的司法实践确实存在将采用欺骗手段取得银行贷款并提供真实担保的案件当作犯罪处理的判决,但针对的是骗取贷款目的用途违法的情形。比如,担保人明知借款人骗取贷款的目的是从事违法犯罪活动,而为其提供担保的。可是,不能将过去的判决“类推”于未来的案件,否则有失公允。

其次,对于未侵犯本罪法益的行为,刑法不能介入评价。骗取贷款罪的法益是银行等金融机构的信贷资金安全。只要担保真实且足额,就不会给银行的资金造成损失,自然不会危及银行的信贷资金安全。虚构事实获取银行贷款无疑属于违法行为,但刑法并非要处罚该行为本身,而是因为行为侵犯了法益,危害到了金融安全。在市场经济条件下,银行作为市场主体参与经济活动,不能期待其发放的每一笔贷款都毫无风险,对于可能存在的风险,只要没有侵犯法益,有的可通过民事途径解决,有的可通过行政途径解决。事实上,《贷款通则》第 19 条、第 70 条明确规定,对于借款人在贷款时隐瞒事实、提供虚假资料的,由贷款人责令改正,拒不改正的,贷款人可以视情节停止发放贷款、提前收回部分直至全部贷款,造成损失的,借款人及其主管人员或其他责任人,应承担赔偿责任。

由于借款本质上是平等主体之间的民商事活动,借款方、贷款方都要维护自身利益,金融机构希望赚取利息并安全回收本金,如果借款方被限制人身自由并且被追究刑事责任,公司经营受影响,反而不利于还清本金利息,因此,实践中存在银行 主动再次放款,以“新贷还旧贷”,以利于利息收取、资金回笼。现实中,“被骗”的银行对借款人提供虚假资料往往心知肚明,“案发”后几乎不报案,也很少承认被骗,在他们看来,只要担保合法,银行大可把钱贷出,一旦借款人还不起钱,通过担保物抵偿即可。现实中还存在公安机关对骗取贷款案立案侦查后,“被骗”的银行联名向银监局“维权”,不认为自己被骗,要求为自己正名的案例,更能说明问题。

本人认为,第一,刑法是社会防卫的最后一道防线,不能动辄动用刑事手段介入民商事活动。在民商法已为风险争议设定好解决方案的前提下,轻易动用刑法反而不利于银行资金保护,应当在维护金融安全的同时,维护好金融机构的合法权益。第二,必须坚守住罪刑法定原则的底线,犯罪构成的全部要件必须在法益的指导下进行解释与适用,对于没有法益侵害或危险的案件,不能启动刑法。

注：以上部分内容参考文献：

??1.《论骗取贷款罪中的“重大损失”和“其他严重情节”》，DF623/7.111:140422090

??2.张苏《骗取贷款罪司法争议问题》

E

N

D

作者：赵鹏绩 冯浩茂

编辑：杨佳雯返回搜狐，查看更多